Choć zamawiający starają się formułować SWZ, w tym warunki udziału w postępowaniu, w sposób jak najbardziej precyzyjny, to w praktyce okazuje się, że w szczególności warunek tyczący się doświadczenia, jest bardzo różnie interpretowany przez wykonawców. Przy robotach budowlanych, gdzie warunek doświadczenia zazwyczaj jest mocno rozbudowany, sporów jest najwięcej. Warto zatem pochylić się nad wyrażeniem„oraz”, które pojawia się pomiędzy poszczególnymi warunkami cząstkowymi, które składają się na cały warunek doświadczenia, gdyż może być ono przyczynkiem różnic interpretacyjnych.
Treść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SWZ stanowi klasyczne oświadczenie woli podmiotu zamawiającego – a więc w ramach wykładni ich postanowień, do której zobligowany jest wykonawca i zamawiający (lub ewentualnie Izba, w przypadku powstania między stronami sporu), zastosowanie będą miały dyrektywy ujęte w treści art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Jak wynika z powyższego przepisu „Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagająze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje”.
Fakt, że umowa zawarta pomiędzy określonymi stronami jest umową w sprawie zamówienia publicznego, podlegającą reżimowi przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, nie stoi na przeszkodzie dochodzeniu w postępowaniu sądowym zmiany tej umowy w trybie art. 3571 k.c. Stanowisko to jest powszechnie przyjmowane zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie.
Nawet okoliczność, że umowa taka nie zawiera żadnej klauzuli adaptacyjnej na wypadek nadzwyczajnej zmiany stosunków, a wręcz wyłączenie dokonane mocą Szczególnych Warunków Kontraktu stosowania subklauzuli 13.8 Ogólnych Warunków Kontraktu nie oznacza, że w sytuacji nadzwyczajnej, wykonawca ma zamkniętą drogę dochodzenia podwyższenia wynagrodzenia w postępowaniu sądowym. Wykreślenie subklauzuli 13.8 nie może być więc samo przez się uznane za wyłączenie stosowania dyspozycji art. 3571 k.c. Subklauzula 13.8 dotyczy bowiem kwestii zupełnie innych niż powołany przepis kodeksu cywilnego, wprowadza ona bowiem automatyczną zmianę Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej w przypadku jakiejkolwiek zmiany kosztów potrzebnych do wykonania zamówienia. Tym samym, mechanizm ww. subklauzuli ma dużo szersze zastosowanie niż przewidziana w kodeksie cywilnym sądowa ingerencja w stosunek zobowiązaniowy w razie zaistnienia nadzwyczajnej zmiany okoliczności.
Usunięcie powołanej subklauzuli mocą Warunków Szczególnych Kontraktu należy więc traktować nie jako odrzucenie samej możliwości adaptacji umowy do zmienionych stosunków, ale jako wyłączenie możliwości adaptacji umowy ponad zasady ogólne przewidziane w kodeksie cywilnym, tj. w przypadkach, gdy zmiana stosunków nie jest nadzwyczajna.
Innymi słowy, wykreślając subklauzulę 13.8 strony zgadzają się tylko na wyłączenie przewidzianej w tej subklauzuli, tj. łatwiejszej niż opisana w kodeksie cywilnym, bo automatycznej, zmiany wysokości wynagrodzenia.
Jak stanowi art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający jest obowiązany opisać przedmiot zamówienia publicznego w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak zamawiający wypełni ten elementarny obowiązek przełoży się cenę ofert gdzie nie będą pozakładane przez wykonawców nadzwyczajne nadwyżki, a więc w konsekwencji też na ich porównywalność oraz będzie miało kluczowe znaczenie dla uniknięcia sporu sądowego na etapie realizacji zamówienia.
Zamawiający zatem ma obowiązek dać jednakowe szanse wszystkim oferentom w uzyskaniu pełnej informacji o opisie przedmiotu zamówienia. Ma też jako profesjonalista na etapie przygotowania postępowania o zamówienie publiczne i jego prowadzenia zidentyfikować i uwzględnić wszystkie czynniki, które mogą mieć wpływ na sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny. Gdyż etap wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, czy realizacji zamówienia to nie jest czas ani miejsce na negocjowanie czy precyzowanie, co jest właściwie przedmiotem zamówienia. Zamawiający musi się poważnie liczyć z oczywistą w tym stanie rzeczy argumentacją wykonawcy, że zakres świadczenia jaki został zaoferowany przez wykonawcę w umowie musi być tożsamy z tym zaoferowanym w ofercie przetargowej, ten zaś jest musi być zgodny z opisem przedmiotu zamówienia.
Ustawa z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1427), dalej u.p.e.a., przewiduje trzy odrębne środki prawne przysługujące zobowiązanemu. W szczególności w świetle art. 17 u.p.e.a. zobowiązanemu przysługuje zażalenie na postanowienie organu, jeżeli taką możliwość przewidują przepisy ustawy, jak chociażby art. 122 § 3. Na podstawie art. 33 u.p.e.a. zaś zobowiązany ma również możliwość zgłoszenia zarzutów. Kolejnym środkiem prawnym z jakiego może skorzystać zobowiązany jest skarga na czynności egzekucyjne oraz przewlekłość postępowania – art. 54 u.p.e.a.
Przedmiotem niniejszego opracowania, ze względu na rozbudowany zakres zagadnienia, jest omówienie prawa do wniesienia administracyjnego środka prawnego jakim jest zarzut.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm., dalej jako „Pzp”) od decyzji Zamawiającego zależy, czy w konkretnym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego będzie mógł wykluczyć wykonawcę, który przedstawił nieprawdziwe informacje.
Art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę:
8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;
10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Jednak będzie to możliwe, tylko w sytuacji, o czym wprost stanowi art. 109 ust. 2 Pzp, gdy zamawiający przewidzi to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (np. w Specyfikacji Warunków Zamówienia). Brak odpowiedniego zatem zastrzeżenia w tym zakresie oznacza, że zamawiający nie będzie kompetentny do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który przedstawił nieprawdziwe informacje. Pobieżna analiza nowej ustawy, może prowadzić do wniosku, że doszło do złagodzenie odpowiedzialności wykonawcy za przedstawienie w postępowaniu nierzetelnych informacji. Wniosek ten jest jednak całkowicie niezasadny.
Mimo wysiłków ustawodawcy cena pozostaje najpopularniejszym i stosowanym praktycznie zawsze kryterium oceny ofert. Oczywiste jest też, że wykonawcy, konkurujący głównie albo wręcz wyłącznie ceną, starają się zaoferować ją w jak najniższej wysokości. Powstaje w związku z tym pytanie, czy w zamówieniach publicznych jest dopuszczalne zejście z ceną do najniższego możliwego poziomu, tj. zaoferowanie zamawiającemu ceny zerowej. Odpowiedź okazuje się być niejednoznaczna i hasłowo można ja ująć jako: „to zależy”.
Niewątpliwie najbardziej skrajnym przypadkiem jest zaoferowanie ceny zero za wykonanie całości zamówienia. Choć bardzo rzadko, to oferty z taką ceną pojawiają się w postępowaniach. Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie dopuściła możliwość składania ofert z zerową ceną. Problem dopuszczalności takiej ceny pojawił się 10 lat temu w przetargu Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na prowadzenie rachunków i realizację przelewów masowych. Jeden z banków ubiegających się o zamówienie zaoferował świadczenie usług za darmo, i w tym przypadku KIO uznała to za zgodne z prawem.
Zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego, przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Zakres świadczenia wykonawcy robót określa umowa. Roboty wykraczające poza zakres umowy, nieujęte w dokumentacji projektowej, stanowią roboty dodatkowe. Wykonawca nabywa jednak roszczenie o zapłatę za wykonanie robót dodatkowych tylko wtedy, gdy inwestor zgodzi się na ich wykonanie. Zgoda inwestora może zostać wyrażona w każdy sposób stanowiący oświadczenie woli w rozumieniu art. 60 kc, nie jest tu wymagana zmiana umowy.
W przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po drugiej stronie na podstawie art. 491-493 KC dalsze wzajemne obowiązki stron reguluje art. 494 KC. Z tego ostatniego przepisu wynika jednoznacznie, że strona która odstępuje od umowy zobowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko co uzyskała na podstawie umowy. Taka regulacja jest konsekwencją tego, że wskutek odstąpienia, powstaje taki stan jakby umowa w ogóle nie została zawarta, czyli umowa nie wywiera skutków prawnych ex tunc. Wszystko co strony otrzymały na podstawie umowy nie ma więc po odstąpieniu podstawy prawnej. Konsekwencją powyższego jest też wykreowanie pomiędzy stronami nowego stosunku prawnego, odrębnego od dotychczas istniejącego, którego celem jest dokonanie rozliczeń. W jego ramach strony uzyskują roszczenie, którego treścią jest obowiązek zwrotu dotychczasowych świadczeń w stanie niezmienionym i przywrócenie stanu sprzed zawarcia umowy, jak tylko jest to faktycznie i prawnie możliwe.
Rozliczenia te realizowane są na podstawie wspomnianego art. 494 KC, który stanowi, że strona, która odstępuje od umowy wzajemnej, obowiązana jest zwrócić drugiej stronie wszystko, co otrzymała od niej na mocy umowy; może żądać nie tylko zwrotu tego, co świadczyła, lecz również naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania. Uregulowanie to samodzielnie i wyczerpująco określa obowiązki stron umowy wzajemnej w odniesieniu do zwrotu świadczeń i wyłącza możliwość stosowania przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu.
Na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, obowiązuje do momentu:
uchwalenia nowych przepisów wykonawczych lub
upływu 12 miesięcy od daty wejścia Pzp. w życie (tj. do 1 stycznia 2022 roku – art. 97 w zw. z art. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych).
Możliwość realizacji prawa do wykonania zastępczego, w sytuacji braku uregulowania w umowie pomiędzy stronami jakichkolwiek postanowień dotyczących wykonania zastępczego, przewidują przepisy ustawy tj. art. 480 § 1 kodeksu cywilnego. Regulacje przepisów art. 480 § 1 K.c. oraz art. 480 § 3 K.c. dotyczą bowiem sytuacji, w których brak jest postanowień umownych w tym zakresie (nie wyłączają jednak możliwości uregulowania tzw. wykonania zastępczego w umowie).
W tym miejscu przypomnieć należy, iż istotą zastępczego wykonania jest podjęcie przez wierzyciela czynności zmierzających do wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią, tj. zaspokojenie interesu wierzyciela w przypadku, gdy dłużnik jest w zwłoce ze spełnieniem świadczenia. Zastępcze wykonanie zmierza do realizacji celu zobowiązania dłużnika przez samego wierzyciela i w związku z tym jest dokonywane na jego koszt.