Dotychczas ustawodawca w większym stopniu regulował ochronę prawną samego zamawiającego, dając tej stronie umowy przytłaczającą przewagę kontraktową. Intencją wprowadzenia takiego rozwiązania było najprawdopodobniej założenie, że to wykonawca jako strona bardziej zainteresowana wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego niż zamawiający, będzie musiał zgodzić się na każde postanowienie, także to, które z pewnych względów nie jest dla niego korzystne. Dotychczas ustawodawca skupiał się więc wyłącznie na określaniu jak umowy w sprawie zamówienia publicznego powinny być ukształtowane – czy to odnośnie do terminu obowiązywania, postanowień dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czy do kwestii podwykonawstwa. Jednak nigdy ustawodawca niczego co do zasady nie zabraniał zamawiającym.
Nastawienie takie okazało się nieperspektywiczne, gdyż wywołało komplikacje na etapie realizacji i przyczyniło się do lawiny spraw sądowych o wynagrodzenie. Ustawodawca więc dostrzegł, że zbyt rygorystyczne postanowienia umów w sprawach zamówień publicznych, niechroniące wykonawców, przynoszą więcej szkody niż pożytku, a także powodują tak drastyczne następstwa, jak upadłości zarówno samych wykonawców oraz ich kooperantów, w szczególności podwykonawców i dostawców materiałów.
Rewolucja ustawy Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie 1 stycznia 2021 r., nastawiona jest na realizację celu umowy, czemu ma służyć już wstępny etap przygotowania postępowania, aż po sformułowanie wyważonej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W nowej ustawie znalazło się jeszcze wiele innych uregulowań i o różnym ciężarze gatunkowym, które zmierzają do tego, aby poprawić pozycję prawną wykonawcy. Takimi głównymi korzyściami dla wykonawcy są: oznaczanie terminów nie poprzez wskazanie daty dziennej co do zasady, tylko poprzez podanie ilości jednostek czasu od jakiegoś zdarzenia prawnego, czy obowiązkowy limit kar umownych do wprowadzenia do umowy w sprawie zamówienia publicznego, albo konieczność – w przypadku długoterminowych umów na roboty budowlane lub usługi – zawarcia w nich klauzul waloryzacyjnych. Ustawodawca wprowadził także rozwiązania zmierzające do zmniejszenia wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Szczytem w hierarchii zmian było jednak wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych, czyli niedozwolonych klauzul umownych, które nie powinny być wprowadzane do treści umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Pytania prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”) i zapadłe w ich wyniku orzeczenia TSUE w ostatnich latach są wręcz stałym elementem relacji medialnych dotyczących sporów odnośnie reformy wymiaru sprawiedliwości w naszym kraju. Co więcej, polskie sądy różnych instancji coraz częściej korzystają z instytucji pytań prejudycjalnych, zwracając się do TSUE o wykładnię prawa unijnego dotyczącego różnych dziedzin. Warto zatem uporządkować podstawowe informacje na temat tej instytucji.
Procedura prejudycjalna ma na celu zapewnienie jednolitości stosowania prawa UE i efektywności tego prawa w porządkach krajowych państw członkowskich UE. Istota procedury prejudycjalnej polega na współpracy między sądami krajowymi a TSUE w celu zapobiegania pojawiania się rozbieżności w orzecznictwie wewnątrz UE, w kwestiach będących w zakresie prawa unijnego.
Zgodnie z art. 121 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane lub usługi.
Powstaje wówczas podstawowe pytanie, jaki uzasadniony interes ma zamawiający aby wprowadzić takie ograniczenie i czy potrafi go wykazać?
Niewątpliwie przecież zasadą jest art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, który pozwala na korzystanie przez wykonawcę ze zdolności technicznych lub zawodowych innych podmiotów oraz art. 462 ust. 1 ustawy Pzp. umożliwiającemu wykonawcy powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Umowa franczyzy należy do umów nienazwanych, które nie są unormowane w kodeksie cywilnym i mogą być zawierane na zasadzie swobody umów (art. 3531 k.c.). Jest to umowa konsensualna, kauzalna, w zasadzie dwustronnie zobowiązująca, przysparzająca, odpłatna i wzajemna, oparta na wzajemnym zaufaniu stron. Do powyższej umowy zastosowanie ma przepis art. 750 k.c. Zatem z charakteru stosunku zobowiązaniowego wynika wzajemność świadczeń stron, zatem gdy jedna ze stron franczyzodawca lub franczyzobiorca nie wypełnia swoich zobowiązań umownych należy rozważyć wypowiedzenie umowy lub zmniejszenie wynagrodzenia, gdy zaniechania istnieją po stronie franczyzodawcy.
Przepis art. 233 k.p.c. określa zasady oceny dowodów przez sąd i stanowi, że sąd ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. W orzecznictwie wskazano, iż jego naruszenie może polegać na błędnym uznaniu, że przeprowadzony w sprawie dowód ma moc dowodową i jest wiarygodny albo że nie ma mocy dowodowej lub nie jest wiarygodny. Uchybienie tego rodzaju może być skutkiem nieuwzględnienia przez sąd przy ocenie poszczególnych dowodów zasad logicznego rozumowania, doświadczenia życiowego lub całokształtu zebranego materiału dowodowego, bądź też przeprowadzenia określonych dowodów niezgodnie z zasadami procedury cywilnej. Dla skutecznego postawienia zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. konieczne jest wskazanie, jakie konkretnie zasady lub przepisy naruszył sąd przy ocenie poszczególnych dowodów oraz jaki wpływ dane uchybienie miało na wynik sprawy. Kwestionowanie dokonanej przez sąd oceny dowodów nie może natomiast polegać jedynie na zaprezentowaniu przez skarżącego ustalonego przez siebie, na podstawie własnej oceny dowodów, stanu faktycznego. Przepis art. 233 § 1 k.p.c. przyznaje sądowi swobodę w ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a zarzut naruszenia tego uprawnienia tylko wtedy może być uznany za usprawiedliwiony, jeżeli sąd zaprezentuje rozumowanie sprzeczne z regułami logiki bądź z doświadczeniem życiowym.
Art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej 2014/24/UE wprowadził możliwości złożenia wyjaśnień przez wykonawców, wobec których zachodzą przesłanki wykluczenia (procedura self-cleaning). Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia. W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Środki podjęte przez wykonawców są oceniane z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności przestępstwa lub wykroczenia. Jeżeli środki zostaną uznane za niewystarczające, wykonawca otrzymuje uzasadnienie takiej decyzji.
W poprzednich artykułach omawiałem charakter środków prawnych przysługujących zobowiązanemu w postępowaniu egzekucyjnym w administracji po wejściu w życie nowelizacji obowiązującej od 30.07.2020 r. W szczególności analizie poddana została instytucja zarzutów, które jak wskazano, ze względu na ograniczenie podstaw do ich wniesienia, znajdują obecnie zastosowanie jedynie do wszczęcia egzekucji administracyjnej, a także skargi na czynności egzekucyjne, której podstawą może być prowadzenie egzekucji administracyjnej niezgodnie z przepisami prawa, a w szczególności przepisami u.p.e.a. Ostatnim środkiem prawnym określonym w u.p.e.a., który zostanie omówiony w ramach niniejszej analizy jest zażalenie.
Kara umowną to instrument realizujący interesy stron. Jednak z uwagi na wypaczenie tego narzędzia w systemie zamówień publicznych, w orzecznictwie zaczęto częściej zwracać uwagę na jej funkcja mobilizacyjna, a w szczególności na formę zryczałtowanego odszkodowania.
Problem ten nareszcie dostrzegł też ustawodawca, który w art. 436 Prawa zamówień publicznych (dalej Pzp) wymaga od Zamawiającego określenia m.in. łącznej maksymalnej wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Jest to cenne uzupełnienie regulacji kodeksu cywilnego, tj:
471 KC Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności , nie ponosi.
483 KC §1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).
353(1) KC Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
W jednym z poprzednich artykułów omawiałem charakter środków prawnych przysługujących zobowiązanemu w postępowaniu egzekucyjnym w administracji po wejściu w życie nowelizacji obowiązującej od 30.07.2020 r. W szczególności analizie poddana została instytucja zarzutów, które jak wskazano, ze względu na ograniczenie podstaw do ich wniesienia, znajdują obecnie zastosowanie jedynie do wszczęcia egzekucji administracyjnej. Natomiast prowadzenie egzekucji administracyjnej niezgodnie z przepisami prawa, a w szczególności u.p.e.a. może być przedmiotem skargi na czynności egzekucyjne organu egzekucyjnego. Przedmiotem niniejszego opracowania jest właśnie instytucja skargi na czynności egzekucyjne organu.
Nowelizacja u.p.e.a z dnia 11.09.2019 r. spowodowana była przede wszystkim zmianą koncepcji funkcjonowania środków prawnych w administracyjnym postępowaniu egzekucyjnym, co w przypadku skargi na czynności egzekucyjne wpłynęło na zmianę podstaw do jej wniesienia, o czym w dalszej części opracowania. W stosunku do poprzedniej regulacji prawodawca zrezygnował ponadto ze szczegółowego określania podmiotów podejmujących czynności egzekucyjne, tj. organu egzekucyjnego i egzekutora, wyłącznie na rzecz organu egzekucyjnego, uznając, że czynności egzekutora są dokonywane w imieniu i z upoważnienia tego organu.
Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający informuje równocześnie wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Wskazany przepis,
w zakresie określenia etapu postępowania o udzielenie zamówienia w którym kierowane jest do wykonawców zawiadomienie w przedmiotowym zakresie, przywraca procedurę obowiązującą przed wejściem w życie ustawy z 22.6.2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020 ze zm.). Obowiązujący po tym terminie art. 92 ustawy Pzp2004 zobowiązywał zamawiających do niezwłocznego informowania o m.in. wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty, co powodowało konieczność składania odwołań od tych czynności lub zaniechań zamawiającego w terminach liczonych od dnia przesłania tej informacji, czyli w różnych momentach trwającego postępowania (Prawo zamówień publicznych. Komentarz. art. 253 PZP red. Jaworska 2021, wyd. 2/M. Jaworska) . Obecne brzmienie przedmiotowego artykułu ma na celu m.in. przywrócenie zasady kumulowania wnoszenia środków ochrony prawnej w określonym momencie postępowania. Rozwiązanie to powinno w sposób zdecydowany wpłynąć na ekonomikę postępowań, a pośrednio także na sprawniejsze działanie Krajowej Izby Odwoławczej. Treść omawianego przepisu, wiąże ze sobą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynność odrzucenia ofert. Należy wyjaśnić, iż w takim przypadku termin do wniesienia odwołania w odniesieniu do wskazanych czynności Zamawiającego, jest tożsamy dla wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
Jednocześnie, nie budzi żadnych wątpliwości, iż do czasu zawarcia umowy zamawiający może w ramach prowadzonego postępowania dokonywać unieważnień czynności, a następnie je powtarzać.