W wyroku KIO 2542/11 Izba wyjaśniła, że: „wzięła pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia, jakim jest świadczenie usług bankowych polegających na prowadzeniu rachunków oraz dokonywaniu przelewów. Ze względu na realia rynkowe praktyką staje się, że usługi tego rodzaju są realizowane bezpłatnie”. KIO podkreśliła też, że opłaty za przelewy stanowią znikomą część przychodów banków, które zarabiają przede wszystkim na obrocie pieniędzmi.
Również niedawny wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej potwierdza, że przynajmniej co do zasady dopuszczalne jest złożenie oferty z ceną zero. W wyroku z 10 września 2020 r. w sprawie C-367/19 TSUE odpowiadał na pytanie prejudycjalne słoweńskiego sądu. Konieczność zajęcia stanowiska przez TSUE powstała w związku ze sporem, jaki zaistniał w przetargu na dostęp do systemu informacji prawnej zorganizowany przez słoweńskie Ministerstwo Spraw Wewnętrznych. Jeden z wykonawców ubiegających się o zamówienie zaoferował taki dostęp za cenę zero euro. Wezwany do wyjaśnień tłumaczył, nie oznacza to, że kontrakt nie przyniesie mu korzyści. Zyska bowiem referencje, a przede wszystkim dostęp do nowego rynku i nowych użytkowników. Zatem z realizacji zamówienie będzie miał korzyści, choć nie finansowe Zamawiający jednak nie zaakceptował takich wyjaśnień. Wskazał, że przy cenie zero euro nie sposób mówić o jakimkolwiek wynagrodzeniu, a zamówieniem publicznym może być wyłącznie umowa o charakterze odpłatnym.
W swoim rozstrzygnięciu TSUE zwrócił jednak uwagę, że definicja zamówienia publicznego z dyrektyw 2014/24 w sprawie zamówień publicznych tak naprawdę służy jedynie ustaleniu, czy w danym przypadku dyrektywa ta ma zastosowanie. Jak podkreślono w wyroku Trybunału: „wynika z tego, że art. 2 ust. 1 pkt 5 dyrektywy 2014/24 nie może stanowić podstawy prawnej, na której można by oprzeć odrzucenie oferty, w której proponowana cena wynosi 0 euro. W związku z tym przepis ten nie pozwala na automatyczne odrzucenie oferty złożonej w ramach zamówienia publicznego, takiej jak oferta z ceną równą 0 euro, w drodze której wykonawca, nie żądając świadczenia wzajemnego, proponuje wykonanie na rzecz instytucji zamawiającej robót budowlanych, dostaw lub usług, które instytucja ta zamierza nabyć”
TSUE zaznaczył przy tym, że zerowa cena może oznaczać cenę rażąco niską. Dlatego też w razie jej zaoferowania zamawiający ma obowiązek wszcząć procedurę wyjaśnień. Wyjaśnienia te mogą potwierdzić wiarygodność oferty i dać podstawę do uznania, że gwarantuje ona prawidłową realizację zamówienia. W świetle powyższego wyroku TSUE nie można zatem ani automatycznie odrzucić oferty z ceną zero, ani z góry zakładać, że wyjaśnienia wykonawcy dotyczące ceny potwierdzą jej rażąco niski charakter.
W polskich realiach problemem, z którym muszą zmierzyć się wykonawcy i zamawiający, najczęściej nie jest jednak cena zero za całość zamówienia, ale cena zero jednostkowa, względnie za określony element, etap czy składową zamówienia. W takiej sytuacji często pojawia się zarzut, że wykonawca w ogóle nie zaoferował tego zakresu zamówienia, który wycenił w swojej ofercie na zero. Zarzut taki jednak najczęściej okazuje się niesłuszny. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wskazanie ceny zerowej za określony element zamówienia (np. w jednej z pozycji kosztorysu) nie powoduje bowiem, że nie mamy do czynienia z wyceną danej usługi. Potwierdza to m.in. wyrok KIO 1302/14: „Wskazanie i wpisanie w danej pozycji kwoty 0 zł jest jej wyceną. 0 jest liczbą występującą w matematyce europejskiej co najmniej od średniowiecza, uznawaną za liczbę rzeczywistą, całkowitą i wymierną. Symbolowi 0 przypisana jest więc konkretna wartość liczbowa. Wskazanie kwoty 0 zł stanowi więc wycenę danej pozycji w przeciwieństwie do braku podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, który należałoby uznać za brak wyceny, czyli podając kwotę 0 zł wykonawca wskazał jaką wartość dla niego przedstawia. Wskazanie, iż jest to wartość granicznie niska, tzn. poinformowanie, iż dany element jest – mówiąc potocznie – bezwartościowy, jak najbardziej stanowi jego wycenę, a liczba 0 przyporządkowana do jednostek pieniężnych, w których wycena została dokonana, taki wynik wyceny wyraża i obrazuje.” Podobnie w wyroku KIO 1902/13, w którym Izba stwierdziła m.in., że: „Podanie w pozycji 319 kosztorysu ofertowego wartości 0 zł nie świadczy o tym, że wykonawca nie zaoferował wykonania tej pozycji i nie wywiąże się z jej realizacji. Jak słusznie wskazał przystępujący złożona przez niego oferta obejmuje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, w tym również dostawę programatorów naściennych oraz serwera webowego w ilości wymaganej przez zamawiającego.”
Jest oczywiste, że cena zero jednostkowa, względnie za określony element, etap czy składową zamówienia może budzić wątpliwości zamawiającego co do jej realnego charakteru. Zamawiający jest w takiej sytuacji uprawniony wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny, a jeśli cena zerowa stanowi istotną część składową ceny ofert – wręcz obowiązany wezwać. Wezwany wykonawca będzie musiał wówczas wyjaśnić dlaczego zaoferował zerową cenę i wykazać, że mimo tego cena „sumaryczna” jego oferty nie jest rażąco niska. Zauważyć trzeba tutaj, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej akceptuje się zaoferowanie ceny zerowej za marginalny element czy składową przedmiotu zamówienia, w sytuacji, w której cena całkowita oferty określona została w sposób realny i rynkowy. Przykładowo, w wyroku KIO 706/17 Izba wskazała, że: „Podstawą skutecznego odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) jest wyłącznie sytuacja, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś gdy cena części składowej oferty jest niska.”
W przypadku ceny zerowej za element czy składową przedmiotu zamówienia może się też pojawić zarzut popełnienia przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.0.1913 t.j.), a najczęściej czynu nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Do takiego właśnie zarzutu odniosła się Izba w wyroku KIO/UZP 496/10, wskazując, że: „Fakt, iż jeden z elementów składowych swojej oferty wycenił na 0 zł (co jest niewątpliwie wartością znacznie niższą niż realne koszty jego wytworzenia czy świadczenia) nie ma w tym kontekście żadnego znaczenia – wykonawca nie sprzedaje tu bowiem oddzielnie poszczególnych dostaw, usług i robót składających się na dane zamówienie. Przeciwnie, oferuje kompleksowe wykonanie złożonej inwestycji za cenę ryczałtową. W związku z charakterem wynagrodzenia ryczałtowego, cena umowna jest ceną przyjętą z góry za całość przedmiotu zamówienia, a nie ceną wypadkową za jego poszczególne, w rzeczywistości wykonane części. Istotne w takim przypadku jest, iż cena ryczałtowa, a więc cena globalna, obejmująca całość przedmiotu zamówienia – jest ceną realną, nie odbiegającą swoją wartością od cen innych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Wybrany wykonawca oferuje więc swoje świadczenie (pełne świadczenie) za świadczenie pieniężne o adekwatnej wysokości, w stosunku do którego brak jakichkolwiek poszlak dla stwierdzenia, iż zostało zaniżone w stosunku do jego rzeczywistych kosztów. Ujmując powyższe inaczej: cena ryczałtowa za całość świadczenia rozkłada się na wszystkie jego części, tzn. adekwatnie pokrywa i zaspakaja ich wartość, niezależnie od deklaracji wykonawcy w przedmiocie jaką wartość poszczególne części zamówienia przedstawiają dla niego”.
Podsumowując, mimo iż cena zerowa jest niejako naturalnie podejrzana i wręcz automatycznie utożsamiana z ceną rażąco niską lub dumpingową, okazuje się, że w wielu sytuacjach jej zaoferowanie będzie jak najbardziej dopuszczalne i brak będzie podstaw do wyeliminowania oferty z taką ceną.
r.pr. Krzysztof Mikoda