Przy wynagrodzeniu kosztorysowym sposób dochodzenia roszczeń z tytułu robót dodatkowych jest uzależniony od tego, która strona sporządziła kosztorys. Zgodnie z art. 630 § 1 kc, dotyczącym wprawdzie umowy o dzieło, ale znajdującym odpowiednie, wobec braku wyłączenia, zastosowanie do umowy o roboty budowlane, jeżeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia prac, które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, a zestawienie sporządził zamawiający, przyjmujący zamówienie może żądać odpowiedniego podwyższenia umówionego wynagrodzenia. Jeżeli zestawienie planowanych prac sporządził przyjmujący zamówienie, może on żądać podwyższenia wynagrodzenia tylko wtedy, gdy mimo zachowania należytej staranności nie mógł przewidzieć konieczności prac dodatkowych.
W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca zasadniczo nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia i to nawet wówczas, gdy w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac (art. 632 § 1 kc). Jeżeli jednak wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę (art. 632 § 2 kc).
Obciążenie wykonawcy ryzykiem nieprzewidzenia rozmiaru lub kosztów prac, będącego w świetle art. 632 § 1 kc cechą wynagrodzenia ryczałtowego, doznaje jednak modyfikacji na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawcy nie może obciążać ryzyko nieprzewidzenia rozmiaru prac, czy ich kosztów, będące wynikiem dokonanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia naruszającego art. 99 ustawy Pzp i prowadzącego do bezpodstawnego wzbogacenia się zamawiającego. Nie jest bowiem usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna będąca podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego. Stanowisko to jest utrwalone w orzecznictwie i doktrynie. Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za błędy zamawiającego. Inaczej mówiąc, jeśli zamawiający przedstawi w SIWZ zbyt krótki, niedokładny opis przedmiotu zamówienia, to nie może mieć pretensji do wykonawców, że stosownie do opisu przedmiotu zamówienia przedstawili mu taką, a nie inną ofertę.
Jak już wskazano, na wykonanie robót dodatkowych potrzebna jest zgoda inwestora. Wykonanie robót dodatkowych bez zgody inwestora uzasadnia rozpatrzenie roszczenia wykonawcy na płaszczyźnie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, którego przesłanki określa art. 405 kc. Są nimi:
- uzyskanie korzyści majątkowej (wzbogacenie),
- osiągnięcie korzyści z majątku innej osoby (zubożenie),
- związek między wzbogaceniem a zubożeniem,
- uzyskanie korzyści bez podstawy prawnej.
Zarówno doktryna jak i orzecznictwo wskazują, że wzbogacenie może przybrać różną formę, m.in. nabycia rzeczy lub praw, korzystania z cudzych usług, rozszerzenia lub umocnienia istniejącego prawa, itp. Przede wszystkim jednak polega ono na zwiększeniu aktywów wzbogaconego, tj. bezpośrednim przesunięciu wartości majątkowych z majątku zubożonego do majątku wzbogaconego lub na uzyskaniu przez wzbogaconego takich korzyści, które powinny były wejść do majątku zubożonego, lub zmniejszeniu pasywów wzbogaconego, tj. na oszczędzeniu przez wzbogaconego wydatków, czyli na uniknięciu przez niego uszczuplenia własnego majątku.
Wzbogacenie jednego podmiotu musi nastąpić kosztem innego podmiotu. Zubożenie polega więc, odwrotnie niż wzbogacenie, na zmniejszeniu aktywów lub na zwiększeniu pasywów zubożonego. Wzbogacenie jednej osoby jest zawsze następstwem zubożenia innej osoby, co oznacza istnienie współzależności między uzyskaniem korzyści majątkowej przez wzbogaconego, a doznaniem uszczerbku przez zubożonego, wyrażającej się przede wszystkim w tym, że zarówno korzyść, jak i uszczerbek, są wynikiem tego samego zdarzenia. Współzależność ta nie może jednak być utożsamiana ze związkiem przyczynowym jako przesłanką odpowiedzialności odszkodowawczej. Przesłanki związku między wzbogaceniem i zubożeniem nie należy rozumieć w duchu rygorystycznie ujmowanej „bezpośredniości” transferu, a tym samym wykorzystywać w celu ograniczenia zobowiązania zwrotu. Bez znaczenia pozostaje to, w wyniku jakiego zdarzenia wzbogacenie nastąpiło.
Należy stwierdzić, że przesłanką roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia nie jest wina czy bezprawność działania wzbogaconego lub kogokolwiek innego, bo nie stosuje się tu przepisów o odpowiedzialności odszkodowawczej. Wystarczy tylko, aby uzyskanie korzyści nastąpiło bez podstawy prawnej, tj. bez oparcia w przepisie ustawy, ważnej czynności prawnej lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym albo akcie administracyjnym. Szczególnym, choć w praktyce najczęściej spotykanym, przypadkiem powstania zobowiązania z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia jest spełnienie świadczenia nienależnego. Brak podstawy prawnej w takiej sytuacji oznacza nie tylko brak ważnej i skutecznej czynności prawnej, ale również wadliwość causae.
Strona korzystająca z efektów wykonanych prac zobowiązana jest co do zasady do zapłaty wynagrodzenia na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Zasądzeniu z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia podlega kwota odpowiadająca wartości wzbogacenia istniejącego w chwili wyrokowania.
Pozostaje jeszcze rozważyć kwestię ewentualnego zwrotu świadczenia nienależnego, tj. w myśl art. 410 § 2 kc świadczenia spełnionego przez osobę, która nie była do tego zobowiązania w ogóle lub nie była zobowiązana względem osoby, której świadczyła, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. Kwestię zwrotu świadczenia nienależnego normuje art. 411 kc. W przypadku wykonania robót dodatkowych mimo braku zgody inwestora, szczególnego znaczenia nabiera przesłanka określona w art. 411 pkt 1 kc („jeżeli spełniający świadczenie wiedział, że nie był do świadczenia zobowiązany, chyba że spełnienie świadczenia nastąpiło z zastrzeżeniem zwrotu albo w celu uniknięcia przymusu lub w wykonaniu nieważnej czynności prawnej”). W tym zakresie odnotować należy wyrażony w orzecznictwie pogląd, że przesłanka uchylająca obowiązek zwrotu świadczenia określona jako „w celu uniknięcia przymusu” dotyczy także przymusu ekonomicznego związanego z obawą wykonawcy obciążenia go karami umownymi w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Szczególnego wydźwięku ta przesłanka może nabierać w sytuacji, w której wykonanie robót dodatkowych było konieczne dla realizacji celu (przedmiotu) umowy. Ustalenie tego faktu w razie sporu sądowego w zdecydowanej większości przypadków należeć będzie do domeny biegłego sądowego.
Zbieg roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia z roszczeniem o zapłatę za wykonane roboty budowlane w ramach zawartej przez strony ważnej umowy jest niedopuszczalny. Dopiero stwierdzenie nieważności umowy, na podstawie której zostały wykonane roboty budowlane otwiera możliwość zasądzenia od strony korzystającej z efektów wykonanych prac wynagrodzenia na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Powództwo oparte na podstawie określonej w art. 405 kc czy art. 410 §1 kc nie może być traktowane jako condictio generalissima, dające możliwość obejścia krótszych terminów przedawnienia roszczeń wynikających z innych podstaw.
Na koniec jeszcze należy zasygnalizować, że w kontekście zwrotu świadczenia nienależnego powstaje zasadnicze pytanie o to, czy w każdym przypadku wykonania robót dodatkowych bez zgody inwestora wchodzi w grę zastosowanie art. 411 kc. Odpowiedź zależeć będzie od analizy okoliczności konkretnego przypadku. Każdy przypadek wykonania takich robót wymagać będzie analizy pod kątem ustalenia, z jakim roszczeniem wystąpić może wykonawca w związku z wykonaniem robót bez umowy i przeciwko komu takie roszczenie skierować. Jako przykład należy wskazać, że nie ma przesłanek o przypisania inwestorowi odpowiedzialności na podstawie art. 410 § 1 i 2 kc w związku z art. 405 kc, jeżeli zapłacił wykonawcy wynagrodzenie za roboty budowlane i nie jest wzbogacony względem podwykonawcy.
Paweł Kierończyk, radca prawny Dariusz Ziembiński, radca prawny