Samo ujęcie ww. przesłanek wykluczenia nie uległo zmianie. Art. 109 ust. 8 i 10 powiela treść art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z 2004 r. Jednocześnie, sama fakultatywność tych podstaw prawnych nie jest jedyną modyfikacją w tym zakresie. Ustawodawca, w kontekście bowiem omawianych przesłanek wprowadziły całkowicie nowe uregulowanie, które w pełni odpowiada regulacjom unijnym. Znajduje się ono w art. 111 Pzp, który ustanawia okresy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na zaistnienie konkretnych przypadków, w tym tych o których mowa w art. 109 ust. 8 i 10 Pzp. i tak art. 111 pkt 5 i 6 Pzp stanowi, że:
5) wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia
6) wykluczenie wykonawcy nastąpi w przypadku, o którym mowa art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Ustawa z 2004 r. takich unormowań w tym zakresie nie zawierała, co usankcjonowało praktykę, że wykonawca za przedstawienie nieprawdziwych informacji był rozliczany tylko w danym konkretnym postępowaniu, a wykluczenie z tego postępowania za przedstawienie nieprawdziwych informacji nie rzutowało na jego sytuację w innych postępowaniach.
Obecny stan prawny prowadzi do wniosku, że podstawy wykluczenia związane w przedstawieniem nieprawdziwych informacji nabrały charakteru uniwersalnego. Odrywają się od konkretnego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, a wykonawca może ponieść odpowiedzialność w postaci wykluczenia z postępowania zarówno w danym postępowaniu, w którym przedstawił nieprawdziwe informacje (z zastrzeżeniem art. art. 109 ust. 2 Pzp), jak i w innych postępowaniach, które będą miały miejsce we wskazanym w art. 111 Pzp okresie, oczywiście przy tym samym zastrzeżeniu, że w tych innych postępowaniach zamawiający takie podstawy wykluczenia przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
Wykonawca, który przedstawił nieprawdziwe informacje w danym postępowaniu, niezależnie od tego czy został wykluczony, czy też nie z uwagi na brak zastrzeżenia takiej podstawy wykluczenia nie może uznać, że ma czystą kartę w innych postępowaniach. Przez okres odpowiednio w zależności od zdarzenia 2 lat albo roku, we wszystkich innych postępowaniach (z zastrzeżeniem art. 109 ust. 2 Pzp), powinien ujawnić tę okoliczność i dokonać smooczyszczenia.
Obecna regulacja koresponduje w pełni z art. 57 ust. 7 Dyrektywy, w świetle której państwa członkowskie ustalają maksymalne okres wykluczenia, w przypadku wykonawcy, który nie podejmuje środków naprawczych i zapobiegawczych w celu wykazania swojej rzetelności.
Podsumowując, wykonawca, który przekazał nieprawdziwe informacje w postępowaniu, w którym Zamawiający nie przewidział za to sankcji wykluczenia, nie może czuć się bezkarny na gruncie ustawy Pzp, pomijając w tym miejscu odpowiedzialność karną.
Bowiem pomimo że uniknie wykluczenia w tym konkretnym postępowaniu, to swą rzetelność będzie musiał udowodnić w innych postępowaniach, w których zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia podstawy wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 8 i 10 Pzp i tak powinien postępować przez cały okres podlegania wykluczeniu, tj. odpowiednio przez 2 lata albo przez rok od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Karolina Jamrozik
Radca prawny
Kancelaria Dariusz Ziembiński&Partnerzy