W artykule pt. „Kilka uwag o prawidłowym zastrzeganiu tajemnicy przedsiębiorstwa” wskazałem na szeroko stosowaną praktykę zastrzegania przez wykonawców szeregu informacji i dokumentów, czy to w złożonych ofertach, czy w wyjaśnieniach ceny, czy też w podmiotowych środkach dowodowych. Nadal aktualna jest moja ocena, że wciąż niewielu zamawiających jest zainteresowanych rzetelną weryfikacją dopuszczalności i skuteczności dokonywanych przez wykonawców zastrzeżeń, w rezultacie czego są one respektowane, mimo ich wątpliwej zasadności.
Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, szczególnie na etapie oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, niejednokrotnie budzą spory między wykonawcami. Szczególnie wrażliwym momentem jest sytuacja, w której zamawiający, po pierwotnym wyborze oferty najkorzystniejszej i unieważnieniu tej czynności, dokonuje czynności ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Pojawia się wówczas pytanie, czy wykonawcy, którzy nie skorzystali ze środków ochrony prawnej przy pierwszym wyborze, mogą skutecznie podważyć czynność zamawiającego po ponownym wyborze oferty. Odpowiedź na to pytanie wymaga analizy przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp), jak również utrwalonego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).
W zamówieniach publicznych jednym z kluczowych elementów, które przyciągają uwagę zarówno zamawiających, jak i wykonawców, jest cena oferty. Wydaje się, że niska cena stanowi atut, jednak w kontekście prawa zamówień publicznych może ona budzić poważne wątpliwości. Zgodnie z przepisami, cena może zostać uznana za rażąco niską, jeśli wykonawca nie potrafi wykazać, że jest ona adekwatna do zakresu zamówienia i może zagrażać prawidłowej realizacji umowy.
Załączniki do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia oraz zasady ich udostępniania zostały opisane przez ustawodawcę w przepisach art. 73 i 74 ustawy Pzp. Jak jednak pokazuje praktyka, ich udostępnienie następuje czasami na różnych etapach postępowania, w zależności od podejścia zamawiającego i interpretacji przez niego powołanych przepisów ustawy Pzp. Kiedy zatem wykonawca może skutecznie domagać się udostępnienia załączników do protokołu?
W praktyce identyfikacja robót dodatkowych powinna odnosić się do kompleksowej treści umowy o roboty budowlane, z uwzględnieniem także wszelkich dokumentów pomocniczych takich jak np. przedmiar, kosztorys ofertowy, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia treści oferty, SST/ STWiORB. Jeżeli więc zamawiający twierdzi, że dane roboty są objęte umową, to w pierwszej kolejności musi umieć wskazać w jakim miejscu PFU lub projektu budowlanego zostały przewidziane prace, których zamawiający nie uznaje za dodatkowe.
Kara umowna (zwana też odszkodowaniem umownym) jest wynikającą z umowy sankcją cywilnoprawną za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego przez dłużnika; sankcja ta polega na obowiązku zapłaty określonej sumy pieniężnej. Służy ona naprawieniu szkody, mimo że wierzyciel nie musi wykazywać jej poniesienia, jest zatem swoistą postacią odszkodowania. Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania na podstawie art. 471 k.c. Wpisanie kary umownej w ramy odpowiedzialności kontraktowej oznacza, że zobowiązany do jej zapłaty może bronić się – jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody na podstawie art. 471 k.c. – zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on odpowiedzialności.
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, nie mając pewności co do ostateczności decyzji zamawiającego, zazwyczaj przeprowadza dokładną analizę czynności w postępowaniu. W praktyce zdarza się, że wykonawca dostrzega w ofercie odrzuconego konkurenta więcej uchybień, niż wskazał zamawiający jako przyczynę jej odrzucenia. W takiej sytuacji „wybrany” wykonawca staje przed dylematem –czy reagować składając własne odwołanie i wskazując dodatkowe uchybienia w ofercie konkurenta oraz domagając się jej odrzucenia z innych powodów niż te, które podał zamawiający.
W praktyce to dopiero na etapie realizacji zamówienia pojawia się potrzeba wykonania określonych robót w sposób odmienny od określonego w umowie. Kluczowe jednak w tym jest, aby konieczność wykonania danych robót była już ujęta w opisie przedmiotu zamówienia, w przedmiarze robót i STWiORB lub w dokumentacji projektowej. Wprowadzenie rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia musi być przede wszystkim wynikiem obiektywnej i niezależnej od wykonawcy sytuacji. Kardynalną zasadą jednak jest, aby poprzez tę zmianę zamawiający nie otrzymał nic ponad przedmiot umowy. Chociaż praktyka wskazuje, iż robotom zamiennym często towarzyszą roboty dodatkowe.
Zgodnie z art. 484 § 2 Kc jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Jest to otwarty katalog podstaw miarkowania kary umownej. Powstaje jednak pytanie czy wysokość kary może zostać zmiarkowania z powodu przyczynia się poszkodowanego do niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania. Problem ten był różnie rozstrzygany przez sądy.