Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 16 maja 2018 r., KIO 861/18: „Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) Krajowa Izba Odwoławcza wydając wyrok bierze pod uwagę „stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. Zaś sformułowanie „w toku postępowania” odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia przepis art. 190 ust. 1 zd. 2 ustawy, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na poparcie swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko takiego stanu rzeczy, który został ustalony w toku postępowania.”. W innym zaś wyroku KIO wskazała, że: „Z kolei stosownie do treści art. 191 ust. 2 ZamPublU, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Z powyższego przepisu wynika, że Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce również po wniesieniu odwołaniu, do czasu zamknięcia rozprawy. Tym samym ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ZamPublU na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia, która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy, może być odmienna od treści rozstrzygnięcia, która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. W świetle ww. regulacji nie ulega wątpliwości, że rolą Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy przy uwzględnieniu istniejących w chwili orzekania okoliczności faktycznych.” (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2018 r., KIO 751/18).
Zestawienie powyższych orzeczeń wskazuje, że wyrażone w nich stanowiska Izby są ze sobą wzajemnie sprzeczne. Z jednej strony Izba uwzględnia na dzień wyrokowania stan postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustalony na moment wniesienia odwołania, co wydaje się logiczne i zgodne z przepisami. Jednak z drugiej strony Izba dopuszcza podejmowania przez Zamawiającego działań po wniesieniu odwołania w obszarze objętym zarzutami, więc poza procedurą odwoławczą.
Wykonawca zostaje zatem postawiony przed sytuacją, w której zmuszony jest podtrzymywać wniesione odwołanie (jego cofnięcie oznaczać będzie, że tych samych zarzutów nie będzie mógł już podnieść w kolejnym odwołaniu) z istotnym ryzykiem finansowym konieczności cofnięcia środka odwoławczego, jak i ryzykiem uwzględnienia przez Izbę działań zamawiającego, które nie były objęte przedmiotem zaskarżenia, gdyż w momencie wniesienia odwołania nie stanowiły elementu stanu faktycznego.
Coraz częściej Zamawiający na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane regulując sposób wykonania zamówienia w projektowanych umowach zakazują tworzenia zabezpieczenia należytego wykonania umowy podwykonawczej poprzez potrącenie/ zatrzymanie wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych. Nieprzestrzeganie przez generalnego wykonawcę wymogu w tym zakresie, może narazić go na zarzut nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zamawiający w dobie pandemii dość łatwo sięgają do argumentacji o pilnej potrzebie udzielenia zamówienia niewynikającej z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć. Tak się zdarza, gdy wnioskują o:
uchylenie zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze
albo
gdy wybierają prowadzenie postępowania w trybie niekonkurencyjnym, twierdząc wówczas, że nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.
Każdorazowo argumentacja zamawiającego musi być oceniana z punktu widzenia racjonalności podmiotu działającego z należytą starannością, jak też biorąc pod uwagę sam charakter zamówienia.
Termin wyznaczony w wezwaniu do złożenia wyjaśnień kalkulacji ceny może mieć wpływ na treść i jakość wyjaśnień otrzymanych przez zamawiającego. Ważnym czynnikiem determinującym stosowność wyznaczonego terminu będzie z pewnością poziom szczegółowości lub ogólności zadanych pytań. Kolejnym determinantem będzie charakter zamówienia, a więc czy są to dostawy, usługi czy roboty budowlane, czy przetarg prowadzony jest w formule zaprojektuj i wybuduj czy może tylko wybuduj. Ostatnim takim głównym czynnikiem zapewne będzie charakter wynagrodzenia, przy czym w praktyce krajowej zasadą jest ryczałtowy charakter ceny. Trzeba też podkreślić, że chociaż art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp) nie określa minimalnego terminu, jaki zamawiający powinien wyznaczyć wykonawcy na udzielenie wyjaśnień w zakresie ceny, to obowiązek wyznaczenia realnego terminu, tj. możliwego do dotrzymania przez wykonawcę działającego z należytą starannością, wynika z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Nowelizacja dokonaną 2013 roku wprowadzono do ustawy Prawo zamówień publicznych art. 143c oraz art. 2 pkt 9b. Celem nowelizacji było usuniecie negatywnych zjawisk powszechnie występujących, zwłaszcza w toku realizacji zamówień publicznych na roboty budowlane, jakie stanowi nieregulowanie płatności podwykonawcom, a tym samym zwiększenie bezpieczeństwa realizacji zamówień publicznych, wybór odpowiednio przygotowanych wykonawców, a także lepszą ochronę praw podwykonawców zamówień publicznych, w szczególności przez zapewnienie im terminowej i pełnej wypłaty należnego wynagrodzenia, ograniczenie ryzyka sporów w toku realizacji zamówień publicznych oraz zapewnienie odpowiedniej jakości finalnego przedmiotu tych zamówień.
W tym celu do ustawy wprowadzono art. 143 c, w którym w ust.1 określone zostały warunki powstania solidarnej odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy niezależnie od tego co jest przedmiotem umowy podwykonawczej oraz art. 2 pkt 9b definiujący pojęcie umowy o podwykonawstwo.
Choć od wydania wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r., C-387/14 (Esaprojekt) minęło już ponad trzy lata, jego rozumienie oraz prawidłowa implementacja stanowiska Trybunału w nim wyrażonego nadal są przedmiotem sporów oraz źródłem wątpliwości zarówno dla zamawiających jak i dla wykonawców. Generalnie nie budzi wątpliwości, że wykonawca nie nabywa doświadczenia przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców, która zrealizowała zamówienie. Realne doświadczenie nabywa się przez bezpośredni udział w realizacji chociażby jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana była grupa wykonawców. Problem jednak pojawia się, gdy wykonawca powołuje się na doświadczenie całego konsorcjum, którego był członkiem. Nie brak orzeczeń KIO w których przyjęto, że członek konsorcjum nabywa doświadczenie jedynie w takim zakresie, w jakim faktycznie (czyli samodzielnie) wykonał dane zamówienie. Przykładem może być tutaj wyrok z 26 maja 2017 r., sygn. akt KIO 905/17, KIO 925/17, KIO 933/17: „Jeśli doświadczenie zostało nabyte w ramach konsorcjum to przekazaniu podlegają zasoby powstałe jedynie w granicach wykonania prac przez dany podmiot. Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji (wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. C-131/14 Esaprojekt). Tym bardziej zatem udostępnieniu może podlegać jedynie doświadczenie nabyte w związku z konkretną i faktyczną realizacją czynności w ramach konsorcjum.”
Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych przeprowadzona w 2013 roku wprowadziła do ww ustawy art. 143c ust. 1, w świetle którego podwykonawcom (dalszym podwykonawcom) przyznano bezpośrednie roszczenie do zamawiającego o zapłatę wynagrodzenia, w przypadku braku zapłaty należnego im wynagrodzenia przez wykonawców. W związku z powyższym zamawiający w przypadku uzasadnionego roszczenia o zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy zobowiązany jest do jego uiszczenia bezpośrednio podwykonawcy. Jednocześnie w celu zabezpieczenia interesu zamawiających wprowadzono do ustawy art. 143c ust. 6 na podstawie którego w przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, o których mowa w ust. 1, zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Kara umowna (nazywana też niekiedy odszkodowaniem umownym, karą konwencjonalną lub karą wadialną), określona została w art. 483 § 1 KC. Zakres jej zastosowania w stosunkach obrotu jest szeroki i spełnia różnorodne funkcje, w szczególności funkcję odszkodowawczą, stymulacyjną a także represyjną. Zwykle zastrzegana jest w związku z konkretnymi uchybieniami w zakresie wykonania zobowiązania. Przede wszystkim jednak jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym, według którego naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania istniejącego lub przyszłego zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy pieniężnej.
Wobec powyższego, w sytuacji gdy strony w umowie przewidziały terminy płatności wynagrodzenia, a także karę umowną płatną przez zamawiającego w razie odstąpienia przez wykonawcę od umowy z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający, w szczególności w sytuacji opóźnienia Zamawiającego z płatnościami za faktury rysuje się rozbieżność co do dopuszczalności zastrzeżenia kary umownej na wypadek odstąpienia od umowy z powodu niewykonania świadczenia pieniężnego.
W celu usunięcia negatywnych zjawisk powszechnie występujących w toku realizacji zamówień publicznych na roboty budowlane, takich jak nieregulowanie płatności podwykonawcom, a tym samym w celu zwiększenia bezpieczeństwa realizacji zamówień publicznych oraz ochrony praw podwykonawców zamówień publicznych, w szczególności przez zapewnienie im terminowej i pełnej wypłaty należnego wynagrodzenia, ustawodawca nowelizacją z 2013 roku zdecydował się na wprowadzenie do ustawy Prawo Zamówień Publicznych artykułu 143c ust. 1, w którym określone zostały warunki powstania solidarnej odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.
Kary umowne są nieodzownym elementem umów o zamówienia publiczne, zwłaszcza o roboty budowlane. Stanowią zabezpieczenie interesu zamawiającego w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w umowie. Jednak podkreślić należy, iż kara umowna ze swej istoty może zabezpieczać wyłącznie niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie świadczenia pieniężnego. Zgodnie bowiem z treścią art. 483 § 1 KC. „Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna)”. Nie podlega zatem wątpliwości, że zastrzeżenie kary umownej może zabezpieczać wyłącznie świadczenie niepieniężne.
Jednakże w świetle art. 143 d ust. 1 pkt 7 lit. a ustawy Prawo Zamówień Publicznych: „…Umowa o roboty budowlane zawiera w szczególności postanowienia dotyczące: wysokości kar umownych, z tytułu: a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom.” Ustawodawca wskazał zatem na konieczność zawierania w umowach o zamówienia publiczne postanowień dotyczących kar umownych z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Natomiast zapłata wynagrodzenia wykonawcom lub podwykonawcom niewątpliwie jest świadczeniem pieniężnym.
Wobec powyższego pojawią się poważne i uzasadnione wątpliwości czy zastrzeżenie w umowie o udzieleniu zamówienia publicznego kary umownej na rzecz wykonawcy, w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom, jest wiążące i dopuszczalne przez pryzmat art. 3531 KC, regulującego zakres zasady swobody umów, w sytuacji gdy art. 483 § 1 KC jest przepisem prawnym o charakterze bezwzględnie wiążącym (ius cogens), co oznacza że jego stosowanie nie może być ani wyłączone ani modyfikowane wolą stron umowy.