Przepis art. 23 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych pozwala wykonawcom wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Jurydyczna natura konsorcjum wyraża się we wzajemnym zobowiązaniu się jego uczestników do wspólnego dążenia do osiągnięcia wytyczonego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych działań. Konstrukcja prawna konsorcjum nie jest uregulowana prawnie, a umowa konsorcjum stanowi umowę nienazwaną. Umowa taka jest zawierana z różnych przyczyn i dlatego występują różne rodzaje konsorcjum, wyraźnie natomiast ma ona charakter konsolidacyjny. Konsorcjantów łączyć musi potrzeba współdziałania w celu zrealizowania wspólnego celu.
Konsorcjum, jako stosunek obligacyjny kreowany umową, zobowiązuje do określonego w nim uczestnictwa i do oznaczonego w nim działania dla osiągnięcia celu, dla którego umowa została zawarta.
W przypadku gdy wykonawcy powołują się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum, weryfikacja warunków udziału musi odbywać się nie tylko formalnie przy suchym uwzględnieniu postanowień specyfikacji, ale zawsze przy uwzględnieniu stopnia rzeczywistej realizacji przez poszczególnych konsorcjantów danego zamówienia. Podejście realnej kontroli deklarowanego doświadczenia, od podejścia formalnego różni się zasadniczo, gdyż wówczas niemożliwe jest proste i bezrefleksyjne sumowanie doświadczeń poszczególnych konsorcjantów. Na gruncie prawa zamówień publicznych możliwe są dwa sposoby formułowania warunków udziału w postępowaniu, jeden który jest dedykowany do konsorcjów, drugi ogólny i uwzględniający wszystkich wykonawców niezależnie od formy zorganizowania.
Realizacja umowy o roboty budowlane ze swej istoty wymaga współdziałania stron. Zasady tego współdziałania określone zostały w art. 354 Kodeksu cywilnego („kc”), zgodnie z którym:
„§ 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom.
2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel”.
Problem powstaje w sytuacji, gdy inwestor wbrew swojemu zobowiązaniu nie współdziała należycie z wykonawcą przy realizacji umowy, ponieważ w takiej sytuacji przepisy tytułu XVI kc, dotyczące umowy o roboty budowlane, nie pozwalają wykonawcy na odstąpienie od umowy. Natomiast zakres odesłania do umowy o roboty budowlane przepisów dotyczących umowy o dzieło, przewidziany w art. 656 kc, został określony jednoznacznie. Zgodnie z powołanym przepisem odsyłającym: „Do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło”, przy czym końcowa część przepisu odsyła do odpowiedniego zastosowania art. 644 kc, zgodnie z którym „Dopóki dzieło nie zostało ukończone, zamawiający może w każdej chwili od umowy odstąpić płacąc umówione wynagrodzenie. Jednakże w wypadku takim zamawiający może odliczyć to, co przyjmujący zamówienie oszczędził z powodu niewykonania dzieła”.
Zasada proporcjonalności stanowi naczelną regułę zamówień publicznych, a jej poszanowanie jest wymagane na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 7 ust. 1 Pzp). Zamawiający ma więc obowiązek, a nie przywilej ją stosować np. przy opisie przedmiotu zamówienia, warunkach udział w postępowaniu, kryteriach oceny ofert, przy decyzji o odrzuceniu oferty lub wykluczeniu oferenta tak na podstawie przesłanek obligatoryjnych, jak i w szczególności fakultatywnych.
Tak więc zamawiający w trakcie całego postępowania powinien przestrzegać zasad udzielania zamówień, wśród których znajdują się zasada proporcjonalności, która jest ogólną zasadę prawa Unii w systemie zamówień publicznych.
Zamawiający bardzo często w reakcji na treść odwołania, albo uchylają zaskarżona czynność albo uwzględniają odwołanie w całości bądź części, i następnie przystępują do ponownego badania wniosków lub ofert. Ta ponowna czynność, również jest pod kontrolą wykonawców oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający zawsze musi zastosować z urzędu wszystkie możliwości, od których zależy stosowanie prawa Unii w konkretnym przypadku. Zamawiający więc ma obowiązek z własnej inicjatywy prowadzić działania wyjaśniające, zawsze z profesjonalną starannością, sumiennością i bezstronnością.
W procedurze odwróconej, o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający najpierw dokonuje badania ofert pod kątem wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty, a w kolejnym etapie ocenia je z zastosowaniem kryteriów oceny ofert. Następnie przechodzi do etapu weryfikacji podmiotowej wykonawcy, który złożył ofertę ocenioną najkorzystniej i ustala czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu. Jednak, co należy w sposób szczególny podkreślić, to ostanie badanie dotyczy wyłącznie tego wykonawcy którego oferta uplasowała się na najwyższej pozycji, co wcale nie oznacza że jest ofertą najkorzystniejszą.
Tak więc w procedurze odwróconej badanie merytoryczne dotyczy wszystkich ofert, zaś badanie formalne jedynie tej która uplasowała się na najwyższej pozycji.
W umowie o zamówienie publiczne zamawiający może ustalić wynagrodzenie ryczałtowe bądź kosztorysowe na podstawie obmiaru robót. Charakter ryczałtowy wynagrodzenia jest najczęściej wybierany przez zamawiających jako wygodny z punktu widzenia szybkiego zakończenie procedury przetargowej ale jest konfliktogenny na etapie realizacji zamówienia. Niezmiernie rzadko zespoły uczestniczące w kontroli realizacji zamówienia, to te same co zaangażowane w przygotowanie i przeprowadzenie przetargu. Potrzeby obu tych zespołów są zupełnie różne, pierwszego jest wybór oferty najkorzystniejszej, drugiego doprowadzenie do osiągnięcie celu postępowania i rozliczenie zadania.
Błędnie lub niejednoznacznie ustalony charakter wynagrodzenia za wykonanie zamówienia, jest kardynalnym błędem zamawiającego.
Przepisy sankcyjne ustawy Pzp, jakie Zamawiający może zastosować wobec wykonawcy należy wykładać ściśle w zakresie oceny spełnienia przesłanek ustawowych ale i uwzględnieniem przy tej ocenie wszelkich okoliczności stanu faktycznego konkretnej sprawy. Sankcje w ustawie Pzp, mają charakter nie tylko restrykcyjny lecz wręcz kasacyjny dla danego wykonawcy w danym postępowaniu, gdyż niweczą bezpośrednio lub pośrednio cel postępowania. Dlatego też żadna norma sankcyjna nie może być zastosowana automatycznie ale stanowisko zamawiającego musi odzwierciedlać jego wszelkie możliwe do podjęcia czynności podjęte w pełni sumiennie i profesjonalnie.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 Prawo zamówień publicznych, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który:
w sposób zawiniony,
poważnie naruszył,
obowiązki zawodowe,
co podważa jego uczciwość,
w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa,
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie,
co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Skuteczne wykluczenie wykonawcę, zaistnieje zatem wówczas, gdy ponad wszelką wątpliwość zostanie ustalone, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w określonym czasie przed wszczęciem postępowania naruszył w sposób zawiniony obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. Instytucja możliwości wykluczenia z przetargu przewidziana została w celu ochrony zamawiających prowadzących przetargi i wyeliminowania z niej podmiotu, co do którego zachodzą wątpliwości co do jego rzetelności. W istocie bowiem chodzi o ochronę szerszego interesu publicznego.
Organy władzy niechętnie, a nawet opornie udostępniają informacje publiczne i bardzo często milczą licząc, że wnioskodawca się zniechęci. Wówczas otwiera się dla strony droga do zaskarżenia takiej postawy organu do sądu. Zgodnie bowiem z ugruntowaną linią orzeczniczą sądów administracyjnych, z bezczynnością organu w zakresie dostępu do informacji publicznej mamy do czynienia wówczas, gdy w prawnie ustalonym terminie organ nie podjął żadnej czynności w sprawie lub wprawdzie wszczął postępowanie, ale mimo istnienia ustawowego obowiązku nie zakończył go w przepisanym terminie. Dla zasadności skargi na bezczynność nie ma znaczenia okoliczność z jakich powodów określone działanie nie zostało podjęte, a w szczególności czy bezczynność została spowodowana zawinioną czy niezawinioną opieszałością organu, bądź też czy wynika z przeświadczenia organu, że stosowny akt lub czynność w ogóle nie powinny zostać dokonane.