W swoim orzecznictwie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (por. wyrok z dnia 13 grudnia 2012 r., C-465/11) Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp. z o.o. v. Poczta Polska S.A) wyjaśnił, że pojęcie „poważnego wykroczenia” należy rozumieć w ten sposób, że odnosi się ono zwykle do zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony.
Ustawodawca krajowy podał jako tylko jeden z przypadków wypełniających przesłankę wykluczenia ze względu na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych wskazał sytuację, w której wykonawca nie wykonał zamówienia lub wykonał je nienależycie w wyniku działania zamierzonego lub rażącego niedbalstwa. Z uwagi na to, że przepis jest niezwykle restrykcyjny, wręcz kasacyjny dla wykonawcy w danym postępowaniu, zamawiający musi wykazać, że wszystkie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, wystąpiły łącznie.
W literaturze przyjmuje się, że niedbalstwo polega na niedołożeniu wymaganej w stosunkach danego rodzaju staranności niezbędnej dla uniknięcia skutku, którego sprawca nie chciał wywołać. Należy jeszcze przypomnieć, że system zamówień publicznych, jest systemem w profesjonalnym obrocie gospodarczym, stąd też wymagana jest staranność uwzględniająca zawodowy charakter działania zamawiającego i wykonawcy (art. 355 § 2 k.c.). Więc przy ocenie, czy wykonawca dopuścił się niedbalstwa, czy niedbalstwa rażącego, należy wziąć pod uwagę zarówno profesjonalny charakter wykonywanych przez niego czynności, typ stosunków łączących strony, jak i konkretne okoliczności.
Zatem skoro od profesjonalisty, który podejmuje się określonego zobowiązania należy oczekiwać, podwyższonego miernika staranności, to to oznacza z jednej więc strony, że trzeba oczekiwać od zamawiającego podwyższonej staranności w zbadaniu wystąpienia każdej z przesłanek wskazanej w art. art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Z drugiej zaś strony, w owym badaniu zamawiający musi uwzględnić, czy wykonawca jako profesjonalista w danej sytuacji, zabezpieczył swoje interesy na etapie realizacji kontraktu w sposób należyty, i czy przestrzegła warunków umowy.
Dobrą praktyką jest szczegółowe dopytanie ówczesnego inwestora ale i w szczególności samego wykonawcy, tak aby dać jemu szansę na przedstawienie swojego punktu widzenia, co do czynności, które przedsięwziął, aby zabezpieczyć realizację zamówienia. W procedurze wyśnień z zamawiającym oczywiście nie może zabraknąć przedłożenia na te okoliczności dowodów na podejmowane odpowiednie środki i działania.
Obiektywnie zebrany materiał dowodowy, musi przekonać zamawiającego czy wykonawca dopuścił się zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych i jej niewykonania wskutek rażącego niedbalstwa. I tutaj należy dodać, iż rażące niedbalstwo polegać będzie w szczególności na braku profesjonalnej aktywności i to w czasie oraz rozmiarze, który zapewniłby realizację umowy w terminie i w należytej jakości. Takim obiektywnym materiałem, byłby powiadomienia inwestora o kłopotach w realizacji zamówienia, czy o zagrożeniu realizacji umowy wraz z profesjonalnym ich udokumentowaniem, co do prób przezwyciężenia powstałej sytuacji. Brak profesjonalnej staranności, wzmożonej aktywności dla przełamania niekorzystnych uwarunkowań jest z pewnością poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych. Zatem w ocenie wykonawcy przez zamawiającego ważna będzie i to, czy wykonawca był lojalny na etapie realizacji kontraktu oraz podejmował maksymalne wysiłki jakich można oczekiwać od profesjonalisty.
Z powyższą możliwością wykluczenia wykonawcy z przetargu, oczywiście łączy procedura self-cleaningu, która pomimo że wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie publiczne, pozwala jemu w dalszym ciągu ubiegać się o kolejne zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.
Procedura self-cleaningu, o której mowa w tym przepisie, daje możliwość wykazania przez wykonawcę w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego swojej rzetelności mimo zaistnienia wobec niego podstaw wykluczenia. Konieczne jest tutaj wykazanie podjęcia środków, które – pomimo stwierdzenia podstaw do wykluczenia – pozwolą na pozytywną prognozę rzetelności w kontekście postawy wyłączenia.
Rolą podmiotu, który chce skorzystać z self-cleaningu jest podjęcie realnych działań we własnej strukturze organizacyjnej, które są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Gdyż i tutaj trzeba znów przypomnieć, iż wykonawca w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej jest profesjonalistą i obowiązuje go wyższy miernik staranności a także znajomości prawa i skutków jakie niesienie za sobą niewykonanie umowy, i musi o tym pamiętać bieżących działaniach.