Zarówno w orzecznictwie, jak i w literaturze wskazuje się na podobieństwo umowy konsorcjum do umowy spółki cywilnej uregulowanej w art. 860-875 kc, z tą jednak zasadniczą różnicą, że uczestnicy konsorcjum nie wnoszą wkładów, konsorcjum nie ma wspólnego majątku, nie ma takiej jak spółka cywilna struktury prawno-majątkowej i organizacyjnej, ani tak ścisłych powiązań partnerów (por. wyroki Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 18.02.2009 r. w sprawie VI ACa 1152/08 i z dnia 29.04.2013 r. w sprawie VI ACa 1183/12).
W orzecznictwie przyjmuje się, że nie jest dopuszczalne zawarcie umowy konsorcjum w celu innym niż wspólna realizacja zobowiązań wynikających z umowy podstawowej – np. w celu uzyskania uprawnień do wierzytelności należnej z tytułu wykonania świadczeń z tej umowy wyłącznie przez jednego z uczestników konsorcjum, bo prowadzi to do faktycznego obrotu wierzytelnościami pod „przykryciem” umowy konsorcjalnej (tak orzekł Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 02.06.2016 r. I CSK 486/15 oraz w postanowieniu z dnia 23.05.2018 r. I CSK 35/18).
Współpraca uczestników konsorcjum jest więc istotnym postanowieniem umowy konsorcjalnej. Partnerzy muszą wspólnie realizować umowę podstawową, która stała się przyczyną zawarcia umowy konsorcjum. Aby jeden z członków konsorcjum otrzymał wynagrodzenie należne za wykonanie robót budowlanych, dostawy bądź usługi przez innego konsorcjanta, nie ma potrzeby w ogóle zawierać umowy konsorcjum. Jej zawarcie z określeniem treści, w której chodzi jedynie o zabezpieczenie płatności zamawiającego na rzecz jednego z konsorcjantów i ze wskazaniem go jako jedynego wierzyciela, zdaje się przeczyć istocie konsorcjum i wykraczać poza przesłanki swobody umów określone w art. 3531 kc, a także może oznaczać nieważność umowy konsorcjum.
Z drugiej strony powstaje jednak problem czy konsorcjanci, którzy wspólnie zrealizowali umowę w sprawie zamówienia publicznego mogą żądać od zamawiającego zapłaty solidarnie. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 23.07.2015 r. VI ACa 1212/14 „Ani istota stosunku prawnego konsorcjum, ani też żaden szczególny przepis ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) nie wskazuje wprost, aby w przypadku roszczeń przysługujących konsorcjantom wobec drugiej strony stosunku prawnego, można było przyjąć solidarność wierzycieli, a co za tym idzie – ich łączne konieczne współuczestnictwo po stronie powodowej”. Ma to uzasadnienie w art. 141 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1, ponoszą solidarną odpowiedzialność ale tylko za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jest to więc solidarność bierna wykonawców, nie zaś czynna. Zgodnie bowiem z art. 369 kc zobowiązanie jest solidarne, gdy wynika to z ustawy lub z czynności prawnej. Nie można solidarności – tak czynnej, jak i biernej, domniemywać.
Ani istota stosunku prawnego konsorcjum, ani też żaden szczególny przepis ustawy o zamówieniach publicznych nie wskazuje, aby w przypadku roszczeń przysługujących konsorcjantom wobec drugiej strony stosunku prawnego, można było przyjąć solidarność wierzycieli, a co za tym idzie – ich łączne konieczne współuczestnictwo po stronie powodowej w procesie o zapłatę wynagrodzenia.
Powyższa teza nie jest oczywista i budzi uzasadnione rozbieżności w doktrynie prawa cywilnego. Część doktryny przyjmuje, że roszczenia konsorcjantów wobec zamawiającego mogą być dochodzone na drodze sądowej jedynie przez wszystkich członków konsorcjum łącznie, gdyż wykonawcy wspólnie wykonujący zamówienie publiczne mają w przypadku takich roszczeń legitymację czynną łączną i zachodzi w takiej sytuacji tzw. współuczestnictwo procesowe konieczne (por. m.in. Edyta Snakowska-Estorninho, Legitymacja procesowa członków konsorcjum i konsorcjum w postępowaniu sądowym, ABC nr 178207).
Ponad wszelką wątpliwość jednak, świadczenie pieniężne jest zawsze podzielne. Jeżeli więc nic innego nie wynika z okoliczności danej sprawy, to swego rodzaju wyjściem z sytuacji może być przyjęcie, że części partnerów konsorcjum w dochodzonej wierzytelności są równe.