Termin realizacji zamówienia określony data dzienną to pułapka dla wykonawcy i łatwy zarobek dla zamawiającego na karach umownych. To także daje pretekst zamawiającemu do odstąpienia od umowy, jeśli w zakreślonej dacie nie otrzymał jeszcze całego przedmiotu zamówienia. Niebezpieczeństwo jest tym większe, im bardziej skomplikowaną procedurę począwszy od przetargu ograniczonego, poprzez dialog techniczny. Oczywiście zamawiający w dobrej wierze może wierzyć, że przeprowadzi przetarg sprawnie, ale to wykonawcy będzie bił zegar i z każdą minutą odmierzał rosnące ryzyko sporu na etapie realizacji zamówienia.
Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 150 ustawy Prawo zamówień publicznych, wysokość zabezpieczenia ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Dalsza tego przepisu stanowi, że jeżeli okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok, zabezpieczenie, za zgodą zamawiającego, może być tworzone przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane. W takim przypadku w dniu zawarcia umowy wykonawca jest obowiązany wnieść co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia i zamawiający wpłaca kwoty potrącane na rachunek bankowy w tym samym dniu, w którym dokonuje zapłaty faktury.
Problem w tym, że zamawiający w praktyce nie przewidują możliwości potrąceń za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane, co w sytuacji gdy Mali i Średni Przedsiębiorcy (MŚP) wyczerpali już możliwy dla nich limit, wprost eliminuje ich to z udziału w kolejnych przetargach. Rząd nie dostrzega tego problemu.
Problem równoważności dla proponowanych rozwiązań lub urządzeń jest kluczowy dla każdego wykonawcy, gdyż dotyczy poprawności złożonej oferty lub ilości punktów jakie dostanie przedsiębiorca w kryteriach oceny ofert, albo i jedno i drugie. Niestety art. 113 ust. 5 projektowanej ustawy nie robi nawet pół kroku do przodu aby poprawić w tym względzie sytuację oferentów. Zatem wciąż będą zmuszeni wnosić odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: „KIO” lub „Izba”), zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z podjęciem przez zamawiającego czynności do których nie był on uprawniony oraz nie podjęciem przez niego czynności do których był on zobowiązany, w świetle przepisów ustawy Pzp. Popularne stwierdzenie, że można zaoferować rozwiązanie nie gorsze niż opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”), ma jedynie pozory „konkurencyjności” i z całą pewnością uniemożliwia złożenie „ofert równoważnych”, gdyż zamawiający w opisywanym przypadku w sposób zakamuflowany wymaga aby były one tożsame.
Wykaz funkcjonalności, parametrów i wyposażenia urządzeń wielofunkcyjnych, czy wykaz funkcjonalności systemu/ów, to opracowania, które mogą zawierać informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, ale rzeczywiści rzadko są nimi tak realnie, jak i zgodnie z prawem. Nie jest bowiem zasadne odwoływanie się do argumentacji, iż zestawienie zostało przygotowane specjalnie do tego postępowania (zgodnie z wymogami zamawiającego), jak też iż taki wykaz funkcjonalności, parametrów i wyposażenia urządzeń wielofunkcyjnych oraz wykaz funkcjonalności systemu/ów, nie były wykorzystywane u innego klienta w takiej formie i stanowi know-how wykonawcy, a ich ujawnienie może zagrażać pozycji konkurencyjnej na rynku. Nie powinien w takiej sytuacji być również uznany jako przesądzający argument o tym, że podmiot zewnętrzny nałożył na oferenta obowiązek utajnienia wszystkich informacji i dokumentów, które tego dotyczą. Należy podkreślić, iż przed profesjonalną analizą i oceną zamawiający nie uchyli się, wręcz przeciwnie, zawsze może ona być skontrolowana.
Z uwagi na bezkarność zastrzegania całych ofert lub wniosków składanych zamawiającego jako tajemnica przedsiębiorstwa, a nawet samego uzasadnienia dla takiej decyzji wykonawcy, powoduje że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 i 3 oraz art. 7 ust.1 Pzp, a także art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), jest wciąż jednym z najczęściej rozpatrywanych przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Ciągła argumentacja o tym, iż fundamentalną zasadą postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest ich jawność, zaś możliwość zastrzeżenia części wniosku/oferty stanowi jedynie wyjątek od ww. zasady, nie odniosła i nie odniesie już skutku. Konieczna jest interwencja ustawodawcy, przywracająca poszanowanie zasady jawności postępowania o zamówienie publicznego, która stoi na straży transparentnego i gospodarnego wydatkowania środków publicznych.
Bo nikt nie zaprzecza, że umożliwienie konkurencji zapoznania się z częścią wniosków/ofert pozostałych wykonawców, jest najlepszym narzędziem do prawidłowości przestawionych informacji, w rezultacie zgodności z przepisami Pzp czynności podjętych przez zamawiającego.
Niewątpliwie jednymi z najbardziej odważnych propozycji w zakresie zmian krajowego systemu zamówień publicznych jest obowiązkowa analiza potrzeb zamawiającego wykonana przed wszczęciem postępowania, spotkanie z wykonawcami po wyborze oferty najkorzystniejszej (nowocześniejsza forma dawnego protestu) oraz raport z ewaluacji umowy.
Hackathon zorganizowany przez Urząd Zamówień Publicznych oraz Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii w sobotę 16.02.2019 r. uwidocznił, iż zamawiający którzy stanowili przytłaczającą większość zaproszonych na to spotkanie, nie chcą przyjąć nowych obowiązków, które w zamyśle autorów miały podnieść jakość prowadzonych procedur, ich przejrzystość, oraz samokształcenie i rozwój pracowników zamawiającego.
Impulsem do zmiany art. 305 k.k. ma być rzekomo to, że brzmienie tego przepisu sięga swoją historią roku 1932r. i oczywiście roku 1969r., więc dotyczy innych realiów gospodarczych. Ale tak ogólne podejście może zmylić, bowiem nowe brzmienie przepisu jest wprost wymierzone w głównie przedsiębiorców. I o ile dziś napiętnuje się użyte w przepisie pojęcie w związku z „przetargiem publicznym”, jako zbyt wąskie to nowy przepis daje nieograniczone pole do składania zawiadomień w prokuraturze.
Ku wielkiemu zdziwieniu projektodawca nowych przepisów wykazuje troskę o przetargi prywatne, które jego zdaniem nie są objęte ochroną tym przepisem, dlatego teraz trzeba zmienić przepis. Zmienić i to jak !
W krajowym systemie zamówień publicznych, na przestrzeni wielu minionych lat i obecnie nie zmienił się jeden problem, a mianowicie składanie przez wykonawców w dokumentach przetargowych informacji wprowadzających w błąd zamawiającego. Jak się wydaje proponowany w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych mechanizm, nie przyczyni się do walki z tym patologicznym zjawiskiem.
Art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp stanowi obowiązek zamawiającego wykluczenia wykonawcy wskutek podania nieprawdziwych informacji w oświadczeniach, dokumentach, a nawet w treści oferty przetargowej np. poprzez zaoferowanie urządzeń, które w rzeczywistości nie spełniają deklarowanych cech, parametrów, czy funkcji. Podstawa wykluczenia dotyczy tutaj więc także nieumyślnego wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Z dniem 28 lipca 2016 r. brzmienie art. 90 ustawy uległo zmianie w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). W świetle znowelizowanej treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.