Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp wykluczeniu obligatoryjnie podlega wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co stanowi wdrożenie do polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 57 ust. 4 lit. i Dyrektywy klasycznej.
Przepis ten jest więc w swojej treści kategoryczny, co do tego iż wykonawca winien być także wykluczony z postępowania a jego oferta uznana za odrzuconą z powodu podania w ofercie informacji nieprawdziwych, także w obszarze merytorycznym a nie jedynie formalnym obrazującym spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zatem przepis ten będzie miał zastosowanie do wykluczenia wykonawcy z postępowania gdy już w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jednak strona która twierdzi o konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania musi wykazać, iż zostały spełnione następujące przesłanki:
- przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd.
- przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
- informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
I tak, przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.
Art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest o tyle niebezpieczny dla wykonawców, że ziści się nie tylko wtedy gdy informacje wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, ale również gdy będzie można wykazać winę nieumyślną w postaci lekkomyślności – rozumianej jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub niedbalstwa – kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć.
Oczywiście najłatwiej jest zarzucać lekkomyślność (tj. gdy wykonawca powinien być świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi że do tego nie dojdzie) lub niedbalstwo (tj. gdy wykonawca podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przy przedstawianiu informacji wprowadzające w błąd zamawiającego. Wykonawca zatem przystępujący do przetargu publicznego powinien po wielokroć sprawdzić całą treść oferty, gdyż niemal każdy jej element może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym bardziej, że działanie wykonawcy wcale nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może to być również działanie nieumyślne tzn. niedbałe.
I tutaj stosownie do art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w tym zakresie, stosuje się art. 355 § 1 k.c., zatem przypisanie wykonawcy niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy ten zachował się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego miernika staranności, podwyższonego zgodnie z art. 355 § 2 k.c. w związku z zawodowym charakterem działalności wykonawcy.
Słabość wykonawcy stojącego pod pręgierzem takiego zarzutu polega na tym, że post factum łatwo jest jemu zarzucać brak należytej czy profesjonalnej staranności, przy składaniu oferty, dokumentu, czy oświadczenia. I niezmiernie łatwo jest szafować argumentami o powinnościach aby taki wykonawca skutecznie upewnił się czy deklarowany stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.
Wreszcie trzeba dodać, że w orzecznictwie ukształtowała się interpretacja, że w przypadku potwierdzenia się zarzutów dotyczących art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ocena wpływu naruszenia przepisów ustawy na wynik postępowania następuje na moment przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji. Orzecznictwo w tej kwestii także jest bezlitosne dla wykonawców, gdyż w przeważającej mierze składy orzekające stoją na stanowisku, iż wystarczająca jest potencjalna możliwość wywierania istotnego wpływu na decyzje zamawiającego będąca skutkiem przedstawienia nieprawdziwych informacji.
Podsumowując, nie podlega dyskusji, że wskazana przesłanka wykluczenia ma na celu ochronę uczciwej konkurencji podczas ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz sprzyja wykonawcom zachowującym należytą staranność w toku postępowania o udzielenie zamówienia i chroni ich przed konsekwencjami nieprofesjonalnego lub nierzetelnego zachowania konkurencji.
Dlatego też trzeba pamiętać, że Krajowa Izba Odwoławcza, stoi na słusznym stanowisku że art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp znajduje zastosowanie co do każdej informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd i mogącej mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Izba zasadnie dostrzega, iż jest to norma o charakterze generalnym, którą należy wykładać mając na uwadze systemowo uregulowane zasady prawa zamówień publicznych i każdorazowo oceniać przez pryzmat zaistniałych okoliczności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.