Kwestia braku opisu równoważności albo najczęściej występujący standard, gdzie w sposób nad wyraz rygorystyczny, w stosunku do swoich zobiektywizowanych potrzeb, wskazuje się wymagania techniczne odnoszące się do przedmiotu zamówienia i promuje konkretne produkty lub producentów/dystrybutorów, poprzez blankietowe dopuszczenie składanie ofert „równoważnych” przez użycie sformułowania typu: „parametrów technicznych równych lub wyższych od określonych w SIWZ”, została pominięta w projekcie nowego Pzp.
Podobny kłopot dla wykonawcy wystąpi, gdy zamawiający wskazuje nazwy, znaki towarowe lub typy produktów, normy czy certyfikaty i posługuje się jedynie sformułowaniem o dopuszczeniu równoważności. Tak ukształtowana specyfikacja jest ogromnym ryzykiem dla wykonawcy w przedmiocie złożenia prawidłowych dokumentów i wykazania zamawiającemu „równoważności”.
Wszyscy jednocześnie zdają sobie sprawę, że tak ukształtowana SIWZ jest po to aby doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Za każdym więc razem to wykonawca jest zobligowany do doprowadzenia postępowania do zgodności z prawem i ponoszenia ryzyka wyniku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, gdyż często nie będzie w stanie przedłożyć jednoznacznego dowodu na brak występowania przesłanek z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, tj. niemożności opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Konstrukcja środków ochrony prawnej także w tej sytuacji uprzywilejowuje zamawiającego i zawsze największe ryzyko poniesienia większych lub mniejszych kosztów spadnie na przedsiębiorcę, domagającego się otwarcia przetargu na konkurencję.
Wreszcie kolejną rafą może być konstrukcja kryteriów oceny ofert, gdzie zamawiający znów może preferować urządzenia konkretnych producentów/ dystrybutorów i dyskryminować (w sposób nieproporcjonalny) innych mogących zaoferować urządzenia równoważne pod względem technologicznym i funkcjonalnym do tych opisanych w SIWZ. Dziś ani w przyszłości zamawiający w ogóle nie musi uzasadniać w dokumentacji postępowania kalkulacji „opłacalności” jednych rozwiązań nad innymi przy zachowaniu zasady proporcjonalności i gospodarności przy przyznawaniu konkretnej liczby punktów.
Hasłowe dopuszczenie równoważności, jest niewystarczające, gdyż faktycznie uniemożliwia zaoferowanie jakiegokolwiek rozwiązania równoważnego. A przecież rozwiązanie równoważne nie musi być rozwiązaniem identycznym z rozwiązaniem referencyjnym. Skoro więc urządzenia referencyjne składają się z całego konglomeratu cech technicznych, z których niektóre jedynie mogą mieć charakter kluczowy, to konieczność wykazywania aby wszystkie bez wyjątku parametry techniczne były równe lub lepsze jest niewykonalne i wymusza na wykonawcach obowiązek zaoferowania wyłącznie rozwiązania referencyjnego, czyniąc dopuszczenie równoważności pozornym. Zamawiający dysponując nawet urządzeniem o klasę wyższym od referencyjnego, zawsze może znaleźć nieistotny parametr techniczny, który będzie gorszy od parametrów rozwiązania referencyjnego, i epatować tym faktem przy odrzuceniu oferty. Tymczasem przecież wykonawca ubiegając się o zamówienie musi mieć pewność, co do stawianych wymagań, nie zaś dowiadywać się o nich dopiero w trakcie badania oferty, które de facto parametry techniczne są dla zamawiającego istotne, a które nie.
A przecież właściwe czynności poprzedzające przygotowanie przetargu w tym rzetelne rozeznanie rynkowe, już powinny uzmysłowić zamawiającemu jakich powinien wymagać obiektywnych i niezbędnych parametrów technicznych, czy norm, które nie będą ściśle odpowiadały z góry określonym produktom określonych producentów, aby zagwarantować sobie w przetargu uczciwą i efektywną konkurencję oraz przestrzeganie zasady równego traktowania wykonawców. Po tak wielu latach obowiązywania jednolitego orzecznictwa, wciąż występuje problem braku wskazania np. dopuszczalnego maksymalnie przedziału dla konkretnych parametrów przedmiotu zamówienia.
Z niewiadomych powodów akceptuje się lekceważenie fundamentalnej zasady opisanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, która przecież obowiązuje w postępowaniu od jego ogłoszenia aż po moment podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. A więc do zakończenia postępowania to obowiązkiem zamawiającego jest dbanie o zagwarantowanie realnej (efektywnej) a nie iluzorycznej uczciwej konkurencji, rzeczywistego równego traktowania wykonawców oraz zachowanie proporcjonalności i przejrzystości podejmowanych przez zamawiającego czynności. A tu wskazane przez ustawodawcę w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady mają zapobiegać stawianiu dowolnych, nadmiernych i nieuzasadnionych wymogów, które utrudniałyby dostęp do zamówienia i tym samym ograniczałyby albo eliminowałyby konkurencyjność postępowania czyniąc ją pozorną i niewydolną.
Zamawiający oczywiście ma prawo, a nawet obowiązek chronić swój interes w całym postępowaniu ale w świetle powyższych zasad jedynie interes zobiektywizowany i uzasadniony. A to oznacza, że ma bezwzględny obowiązek, przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia czy też ustalania zasad oceny ofert (kryteriów oceny ofert), uwzględnić generalne wymogi wynikające z przepisów ustawy Pzp zawartych w art. 7, art., 29 ust. 1-3 czy art. 91 ust. 3. Przepisy te wyznaczają dla zamawiającego ramy legalizmu ale i skrupulatności, więc nie dysponuje on niczym nieograniczonym prawem opisania przedmiotu zamówienia wedle własnych preferencji. Oprócz ww. zasad z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, które tak naprawdę wystarczyłby, ustawodawca doregulował obowiązki zamawiającego co do sformułowania opisu przedmiotu zamówienia w przepisie art. 29 ust. 1 – 3 ustawy Pzp. W konsekwencji zamawiający uprawniony jest wyłącznie do takiego scharakteryzowania przedmiotu zamówienia, które odpowiada jego rzeczywistym i uzasadnionym potrzebom, więc w każdym momencie musi być w stanie wykazać jakimi uzasadnionymi potrzebami kierował się konstruując opis przedmiotu zamówienia w określony sposób.
Jeśli więc nadto art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniający wszystkie okoliczności mając wpływ na przygotowanie oferty, to potencjalny wykonawca nie może być przymuszany do oferowania urządzeń tożsamych (identycznych) z tymi preferowanymi przez zamawiającego. Czasem zresztą z uwagi na ochronę patentową jest to po prostu niemożliwe, o czym zamawiający powinien wiedzieć już po wykonaniu rozeznania rynku. Podobnie rzecz się przedstawia gdy zamawiający przymusza rynek do oferowania urządzeń o klasę lub dwie wyższych, co oczywiście wypacza konkurencyjność albo czyni ją jedynie abstrakcyjną w gołosłownej argumentacji zamawiającego.
To wszystko prowadzi do wniosku, że zamawiający który przecież jest profesjonalistą powinien mieć obowiązek sprecyzować jakie cechy zamawianego produktu mają dla niego walor „równoważny” i które będą brane pod uwagę przy jej ocenie. Innymi słowy określenie, że zamawiający „dopuszcza oferowanie rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych równych lub wyższych od określonych w dokumentacji” nie spełnia przesłanek ustawowych pojęcia „równoważności” i daje zamawiającemu nieograniczone, dowolne i arbitralne pole do oceny tej równoważności.