1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Nie powinno być żadnych wątpliwości, że powyższy przepis wskazuje w jakich sytuacjach zamawiający musi (pkt 1) a w jakich może (pkt 2) zwrócić się o udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny. U niektórych zamawiających powstało jednak błędne przekonanie, że jeżeli nie zaistniała żadna z sytuacji opisanych w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, to nie mogą oni zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny, nawet jeśli mają wątpliwości co do realnego charakteru zaoferowanej ceny.
W zasadzie w każdej sytuacji gdy zamawiający poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do zobowiązań wykonawcy w treści oferty, to celu zabezpieczenia własnego interesu co do legalnego rozstrzygnięcia przetargu powinien rozważyć wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp. Dodać należy, że ustawa Pzp, ani stosowne orzecznictwo nie limituje ile razy zamawiający z tego narzędzia może skorzystać. Jedynym ograniczeniem jest to aby nie dochodziło do negocjacji treści oferty pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Często także podczas procedury wyjaśnienia treści oferty przecież zamawiający dowiaduje się, iż wykonawca inaczej odczytuje specyfikację istotnych warunków zamówienia, albo jako gospodarz tego postępowania sam wówczas stwierdzi, że jednak dokument specyfikacji nie jest precyzyjny lub jasny.
Zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych a także dwoma orzeczeniami Sądu Najwyższego, przesłanka zaskarżenia ujęta w treści art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp powinna być rozumiana szeroko. Sądy wskazują bowiem, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest czynnością wynikową i jej prawidłowość jest uzależniona od prawidłowości czynności ją poprzedzających. Sądy okręgowe w swoich orzeczeniach odwołują się do szerokiego rozumienia pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej” jako ciągu czynności zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, które obejmują czynności i zaniechania zamawiającego związane z badaniem podmiotowym wykonawcy i przedmiotowym oferty oraz z czynnościami i zaniechaniami związanymi z samą oceną ofert. Tym samym sądy powszechne uznają, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, jako czynność wynikowa, może się utrzymać w ramach postępowania tylko i wyłącznie wówczas, gdy wszystkie poprzedzające ją czynności zostały wykonane zgodnie z literą prawa.
Fundacja im. Stefana Batorego wspólnie z Helsińską Fundacją Praw Człowieka, Forum Związków Zawodowych i Instytutem Spraw Publicznych przygotowała obywatelski projekt ustawy o ochronie sygnalistów przygotowanego. Projekt ten zasadniczo różni się od projektu rządowego ustawy o jawności życia publicznego. Przypomnieć należy, iż projektowi rządowemu bliżej do uregulowania zbliżonego do pozycjonowania sygnalisty jako osobowego źródła informacji dla organów ścigania. Duch zatem i rozwiązania rządowe są niezgodne z międzynarodowymi standardami i nie zapewnią sygnalistom rzeczywistej ochrony.
Zgodnie z art. 483 § 1 K.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Jak się powszechnie przyjmuje kara umowna stanowi dodatkowe zastrzeżenie umowne i jej zastrzeżenie w umowie jest zależne przede wszystkim od woli stron umowy. W razie skutecznego zastrzeżenia kara umowna stanowi surogat odszkodowania i zarazem w istotny sposób ułatwia uprawnionemu dochodzenie naprawienia szkody. Jeżeli spełnione zostały przesłanki zapłaty kary umownej przez zobowiązanego, to podstawowym i w większości wypadków jedynym sposobem uniknięcia zapłaty kary umownej w pełnej wysokości jest zwrócenie się do sądu o jej miarkowanie. Zgodnie bowiem z art. 484 § 2 K.c. jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. W tym celu w toku np. procesu o zapłatę kary umownej zobowiązany musi podnieść odpowiednio sformułowany zarzut procesowy miarkowania kary umownej.
Już za 7 dni wchodzą w życie przepisy dot. obowiązku składania JEDZ w formie elektronicznej. Tym z Państwa, którzy biorą udział w tzw. przetargach nadprogowych (publikowanych w TED), jako wykonawcy, podmioty trzecie i podwykonawcy, przypominamy o konieczności wyrobienia bezpiecznego podpisu elektronicznego, który będzie niezbędny by złożyć JEDZ.
W kuluarowych rozmowach Zamawiający zapowiadają, że do 18.04.2018r planują opublikować większość postępowań zaplanowanych na rok 2018, celem uniknięcia konieczności uzyskiwania od wykonawców JEDZ w formie elektronicznej.
Oznacza to, że w przeciągu kilku następnych dni może zostać jednocześnie opublikowanych bardzo wiele przetargów.
Można spodziewać się, że część z nich, z uwagi na pośpiech Zamawiających, nie będzie należycie przygotowana, ale terminy za wnoszenie środków ochrony prawnej i na zadawanie pytań – ruszą w dniu publikacji ogłoszenia!
Zwracamy zatem Państwa uwagę, na konieczność wnikliwego analizowania SIWZ. Termin na składanie odwołań na treść SIWZ w przetargach nadprogowych wynosi jedynie 10 dni od dnia publikacji.
Zamawiający – niezależnie od tego czy zamierza nabyć dostawy, usługi czy też roboty budowlane – jest zobowiązany opisać przedmiot w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Taki obowiązek wynika z art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm., dalej jako „ustawa Pzp”). Wykonawca ma prawo otrzymać niezbędne jemu informacje tak w drodze skorzystania ze środków ochrony prawnej, jak i poprzez procedurę zadawania pytań.
Co do zasady informacje o personelu, który będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, zastrzegane są przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż takie działanie jest dla nich przede wszystkim bezkarne a jednocześnie pozwala skutecznie zablokować konkurencji możliwość zweryfikowania podanych informacji. Tym samym instytucja tajemnicy przedsiębiorstwa stała się narzędziem do wyrugowania z krajowego systemu zamówień publicznych, w wielu przypadkach, choćby art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych mówiący o nierzetelnych informacjach, czy art. 89 Pzp mówiącego o całym wachlarzu obligatoryjnych przesłanek do odrzucenia oferty.
Podstawową rolą zamawiającego jest sporządzenie uzasadnienia wyboru w taki sposób, aby mogło ono zostać prawidłowo zinterpretowanie i odczytane przez wykonawcę.
Wykonawca ma prawo skontrolować, czy zamawiający sprostał wymogowi podania uzasadnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Przy czym lakoniczność tego uzasadnienia, w szczególności brak wskazania jakichkolwiek podstaw faktycznych przyznania ofercie danej liczby punktów w kryteriach pozacenowych, rodzi uzasadnione przypuszczenie, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej miała charakter pozorny.
Na stronie internetowej Urzędu zamówień publicznych został opublikowany: „RAPORT DOTYCZĄCY STOSOWANIA KAR UMOWNYCH W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH”, w którym dostrzega się iż znakomita większość kar umownych, naliczonych i zapłaconych, wynika z niedotrzymania terminu wykonania przedmiotu zamówienia, może świadczyć natomiast o wyznaczaniu przez zamawiających zbyt krótkich terminów na realizację umowy, zważywszy na datę wszczęcia postępowania, a następnie udzielenia zamówienia publicznego. Ustalenie przyczyn takiego stanu rzeczy wymagałoby jednak pogłębionych analiz systemowych. Trudno bowiem jednoznacznie zdefiniować zjawisko w sytuacji, gdy analizie poddano niewielki wycinek umów realizowanych w ramach zamówień publicznych.
Tymczasem przecież od lat jedną z największych trudności wykonawcy jest przekonanie zamawiającego i Krajową Izbę Odwoławczą do uwzględnienia zmiany terminu wykonania zamówienia na bardziej realny, nie zaś jako narzędzie do uzyskiwanie dodatkowych dochodów z kar przez zamawiających oraz przekonanie do wyważonych regulacji umowy.
Nie można też przy tym zapominać, iż ustawa Pzp wyposażyła Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w szczególne kompetencje w zakresie weryfikacji zgodności z prawem orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. W tym przedmiocie realizują się uprawnienia władcze Prezesa Urzędu jako organu administracji publicznej czuwającego nad przestrzeganiem zasad systemu zamówień publicznych.