W związku z powyższym powstaje pytanie, czy w umowie strony oprócz zastrzeżenia kary umownej mogą ponadto wyłączyć albo ograniczyć możliwość miarkowania tejże kary. Można przecież twierdzić, że skoro samo zastrzeżenie kary umownej zostało pozostawione uznaniu stron umowy i mieści się w ramach swobody umów (art. 3531 K.c.), to również możliwość miarkowania kary umownej może zostać przez strony umowy w ogóle wyłączona albo ograniczona, np. poprzez wprowadzenie dodatkowych przesłanek dopuszczalności miarkowania. Dodatkowym argumentem może być także to, że art. 85 § 2 Kodeksu zobowiązań stanowił wprost o niemożliwości zrzeczenia się możliwości miarkowania kary umownej w odrębnej umowie, natomiast K.c. analogicznej regulacji nie zawiera.
Nie może budzić wątpliwości, że dopuszczalność umownego wyłączenia albo ograniczenia możliwości miarkowania kary umownej byłaby bardzo niebezpieczna zwłaszcza dla wykonawców realizujących zamówienia publiczne. Jak bowiem powszechnie wiadomo umowy w sprawach zamówień publicznych są zazwyczaj konstruowane w sposób niekorzystny dla wykonawców a wykonawcy mają bardzo niewielkie szanse na skuteczne zwalczanie przed KIO krzywdzących dla nich postanowień umownych. W rezultacie gdyby uznać dopuszczalność takiego wyłączenia albo ograniczenia, to zapewne wkrótce stałyby się one standardem w umowach w sprawach zamówień publicznych.
Na szczęście dla wykonawców w orzecznictwie sądowym konsekwentnie i jednolicie przyjmuje się, że art. 484 § 2 K.c. ma charakter bezwzględnie obowiązujący i strony umowy nie mogą ani wyłączyć, ani ograniczyć stosowania tego przepisu. Taką wykładnię ww. przepisu przyjął Sąd Najwyższy m.in. w wyroku z dnia 13 lutego 2014 r., V CSK 45/13, wskazując, że przepis art. 484 § 2 K.c. ogranicza autonomię woli stron w kształtowaniu kary umownej i ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Tak też przyjmują sądy powszechne, m.in. Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 18 marca 2013 r., I ACa 872/12, oraz w wyroku z dnia 18 maja 2017 r., I ACa 1049/16. W obu ww. orzeczeniach podkreślono, że artykuł 484 § 2 K.c. statuuje wyjątek od zasady pacta sunt servanda i od regulacji określonej w przepisach art. 3531 K.c., art. 354 § 1 K.c. oraz od sformułowanej w art. 484 § 1 K.c. zasady, że w razie wyrządzenia wierzycielowi szkody przysługuje mu kara umowna w zastrzeżonej wysokości, bez względu na wysokość tej szkody. Co więcej, przepis art. 484 § 2 KC ma charakter przepisu bezwzględnie obowiązującego, co oznacza, że strony nie mogą w umowie wyłączyć możliwości miarkowania kary umownej, a wszelkie postanowienia w tym przedmiocie uznać należy za bezwzględnie nieważne. Zastosowanie omawianej normy prawnej należy bowiem do tzw. domeny prawa sędziowskiego i nie podlega ograniczeniom wynikającym z umowy stron w zakresie określenia wysokości kary umownej.
Podsumowując, w świetle orzecznictwa sądowego wyłączenie albo ograniczenie możliwości miarkowania kar umownych nie wchodzi w rachubę. Podkreślić trzeba zwłaszcza to, że wszelkie postanowienia umowne ograniczające albo wyłączające możliwość miarkowania kary umownej są bezwzględnie nieważne jako sprzeczne z prawem (art. 58 § 1 K.c.). Ma to znaczenie zwłaszcza wtedy, gdy wykonawca nie wniósł, a w postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych nie mógł wnieść, odwołania wobec takich postanowień wzoru umowy. Brak odwołania wobec wzoru umowy nie będzie tutaj żadnym argumentem w razie sporu z Zamawiającym, gdyż niezakwestionowane w odwołaniu postanowienia umowy nadal będą sprzeczne z prawem i w rezultacie nieważne.