W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że zasada swobody umów i równości stron stosunku zobowiązaniowego, wynikająca z art. 3531 kc na gruncie zamówień publicznych podlega modyfikacji i specyficznemu ograniczeniu. Po pierwsze zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta. Po drugie, to zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć. Po trzecie, strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Tak więc na gruncie zamówień publicznych dopuszczalna jest sytuacja, gdzie toleruje się sytuacje, w których zamawiający przerzuci znaczną część ryzyka kontraktowego na wykonawcę. Ważne jednak aby było to ryzyko zidentyfikowane i weryfikowalne w wycenie oferty wykonawcy. Przy innych ryzykach ochronie powinien podlegać wykonawca jako adres oświadczenia woli zamawiającego sformułowanego przecież z uwzględnieniem obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia.
Tak więc uprzywilejowana pozycja zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy jednostronne określanie istotnych warunków przyszłej umowy nie są nieograniczone. Problematyka ta dotyczy także sfery formułowania postanowień dotyczących kar umownych, gdyż i tutaj uprawnienie zamawiającego do ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego.
Z art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. art. 24 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że jeżeli zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji lub zaproszeniu do negocjacji, może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Z kolei z mocy art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu na powyższej podstawie może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
Wreszcie art. 24 ust. 9 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.
Powyższy wyciąg z przepisów wskazuje na możliwość „uratowania się” przez każdego wykonawcę przed wykluczeniem, jeśli zachodzą wobec niego fakultatywne przesłanki wykluczenia. Jest jednak jeden podstawowy warunek, wykonawca musi chcieć z tych instrumentów prawych skorzystać, gdyż zamawiający żadną miarą nie może go przymusić.
Od 01.01.2020 r. wchodzi w życie nowa ustawa o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (w zasadzie jest to nowy tytuł ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych). Ale zmiany tej ustawy moim zdaniem są rewolucyjne – m.in. przewidują:
rozróżnienie maksymalnych terminów płatności w zależności od tego jaki podmiot będzie występował w charakterze strony,
możliwość odstąpienia lub wypowiedzenia umowy przez wierzyciela w określonych sytuacjach dotyczących określenia terminu zapłaty z naruszeniem ustawy,
rozróżnienie odsetek w zależności od rodzaju podmiotu, który jest dłużnikiem,
zmiany w zakresie wysokości rekompensaty przysługującej wierzycielowi („widełki”),
przed zmianami wprowadzonymi ustawą zmieniającą kryteria oceny, czy postanowienia umowne są rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela, uwzględniały wszystkie okoliczności sprawy; powyższy katalog został uznany przez ustawodawcę za zbyt ogólny oraz wymagający doprecyzowania poprzez wskazanie najbardziej typowych okoliczności, w których wydłużenie terminu płatności jest szczególnie niezasadne i może zostać uznane za rażąco nieuczciwe,
nowe przepisy nakładają na przedsiębiorców obowiązek przekazywania corocznego sprawozdania ministrowi właściwemu do spraw gospodarki o stosowanych terminach zapłaty w transakcjach – w myśl przepisów ustawy, pierwsze sprawozdania mają zostać sporządzone za rok 2020 do 31 stycznia 2021 roku,
nowe przepisy wprowadzają postanowienia zakazujące nadmierne opóźnianie się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych przez podmioty, o których mowa w art. 2, niebędące podmiotami publicznymi, wprowadzają ustawową definicję „nadmiernego opóźniania się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych”, wprowadzają postępowanie w sprawie nadmiernego opóźniania się ze spełnianiem świadczeń pieniężnych, które ma prowadzić Prezes UOKiK.
Do transakcji handlowych zawartych przed dniem 1 stycznia 2020 r. zastosowanie mają znaleźć przepisy dotychczasowe.
W sytuacji gdy ofertę podpisuje pełnomocnik, trzeba zwrócić szczególną uwagę tak na treść jego pełnomocnictwa, ale też i na formę złożonego oświadczenia. Po myśli art. 96 k.c. umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo). W postępowaniach o zamówienie publiczne na powyższe nakładają się jeszcze przepisy tej szczególnej ustawy, która obecnie nie dopuszcza już pełnomocnictwa w formie innej niż elektroniczna. Jeśli zostanie jednak złożone pełnomocnictwo w formie pisemnej, zamawiający nie ma innej możliwości jak wezwać wykonawcę do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3a ustawy prawo zamówień publicznych. Wówczas wykonawca już musi przedłożyć nowe pełnomocnictwo opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Wprowadzenie kary umownej za opóźnienie, a więc ukształtowanie reguł odpowiedzialności wykonawcy w sposób abstrahujący od winy wykonawcy, narusza równowagę kontraktową i zniechęca wykonawców do składania ofert w przetargach publicznych. Nie można też zapominać, że takie działanie zamawiającego może być zakwalifikowane jako sposób ograniczenia uczciwej konkurencji.
Zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać, dlatego też jego uprawnienie do ustalenia warunków umowy nigdy nie ma charakteru absolutnego. Zgodnie z regułą wyrażoną w art. 5 kc nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Aby doszło do wypełnienia hipotezy 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp musi dojść do niezgodności w sferze merytorycznego zobowiązania określonego w ofercie w porównaniu z brzmieniem treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Oczywiście niezgodność ta musi mieć charakter poważny i nieusuwalny, nie może to być każdy dysonans, czy dyskomfort zamawiającego. Tylko kardynalny błąd zobowiązania zawartego w ofercie, może świadczyć o tym że wykonawca taki nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia, czy że oferuje świadczenie inne, niż opisane w SIWZ, co stwarza zagrożenie, że wykonawca będzie chciał wykonać zamówienie niezgodnie z oczekiwaniami zamawiającego. Jak więc ustalić, że niezgodność treści oferty z SIWZ ma posiadać charakter zasadniczy i nieusuwalny?
Artykuł 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Chociaż przepis ten kojarzy się przede wszystkim z różnymi postaciami zmowy przetargowej (aktualnie zwalczanymi przez wszystkim poprzez art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp), manipulowaniem pozacenowymi kryteriami oceny ofert czy oferowaniem cen dumpingowych, to trzeba pamiętać, że zakres jego zastosowania jest znacznie szerszy.
Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej również: „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” lub „znku”) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Art. 644 kc określa prawo zamawiającego do odstąpienia od umowy o dzieło w każdej chwili, aż do momentu ukończenia dzieła, za zapłatą umówionego wynagrodzenia za wykonany do chwili odstąpienia zakres prac. Ale przecież prawo zamawiającego do odstąpienia na mocy art. 644 kc uzasadnia się m.in. faktem, że zamawiającemu jako stronie wyłącznie zainteresowanej tym, aby dzieło powstało, powinno przysługiwać uprawnienie do przerwania wykonywania dzieła w dowolnym momencie przed jego ukończeniem. Tak uważa Sąd Najwyższy. Zamawiający nie musi przy tym podawać powodu odstąpienia, nie jest też ograniczony żadnym terminem, byleby uczynił to zanim dzieło zostanie ukończone, to znaczy zanim osiągnie ono cechy określone w umowie.
Z drugiej jednak strony, jedyny interes jaki w wykonaniu dzieła ma wykonawca, wyraża się w otrzymaniu zapłaty należnego wynagrodzenia.
Zgodnie z art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w celu wykonania kompetencji Unii instytucje przyjmują rozporządzenia, dyrektywy, decyzje, zalecenia i opinie. Jednocześnie Dyrektywa wiąże każde Państwo Członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków.
Z treści wskazanego przepisu wynika więc obowiązek dokonywania prounijnej wykładni przepisów ustaw, w tym ustawy – Prawo zamówień publicznych, która stanowi implementację do polskiego porządku prawnego m.in. Dyrektywy 2014/24/UE.
Mało znana instytucja zabezpieczenia dowodu z opinii biegłego sądowego może być zastosowana przed wszczęciem postępowania sądowego, kiedy zachodzi potrzeba zabezpieczenia dowodu z uwagi na obawę, że przeprowadzenie tego dowodu w późniejszym terminie stanie się niewykonalne lub zbyt utrudnione lub gdy zachodzi potrzeba stwierdzenia istniejącego stanu rzeczy.
Przeprowadzenie takiego postępowania powinno być wykorzystywane zwłaszcza w sprawach z zakresu zawierania umów na kanwie ustawy Prawo zamówień publicznych, gdzie zamawiający będzie dążył do jak najszybszego zrealizowania zadania przez nowego wykonawcę. Wówczas może dochodzi do usunięcie lub modyfikacji przedmiotu umowy, zatem w toku przyszłego procesu sądowego przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego może stać się nie możliwe z uwagi na brak przedmiotu umowy w stanie znajdującym się w dniu odstąpienia od umowy, w tym przypadku z pomocą przychodzi właśnie instytucja zabezpieczenia dowodu z opinii biegłego sądowego. Dowód ten można przeprowadzić nie tylko w toku procesu głównego (o zapłatę), ale także dowód taki skutecznie można zabezpieczyć.
Wobec tego, w interesie osoby zainteresowanej w uzyskaniu wynagrodzenia choćby za część wykonanej umowy powinno być zabezpieczenie dowodu stwierdzającego stan realizacji przedmiotu umowy, w tym zakres jego zaawansowania, urządzeń, materiałów użytych do jego realizowania oraz określenie wartości wykonania prac.