Opracowania

Naruszenie reguł sprawiedliwościowych w umowach PZP

12.07.2019

W orzecznictwie coraz częściej dostrzega się, że zasada swobody zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych nie jest nieograniczona, nie ma charakteru absolutnego. Więc Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 KC oraz klauzula generalna z art. 5 KC. Naruszenie rażące tych zasad powoduje zachwianie dysproporcji wartości wzajemnych, co powoduje, że taka umowa nie jest już ekwiwalentna.

Całościowe zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa

09.07.2019

Wnikliwe zbadanie przez zamawiającego tak samego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i dokumentów, oświadczeń, wyjaśnień, czy innych informacji jakie zostały zastrzeżone przez oferenta, zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w zasadzie powinno wyrugować patologię zastrzegania szerokiego wachlarza dokumentów w ofertach przetargowych. Tak się oczywiście nie dzieje, pomimo i reakcji ustawodawcy, i już bardzo jednoznacznej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający nadal z niewytłumaczalnych prawnie i racjonalnie powodów naruszają prawo i akceptują całościowe zastrzeganie dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Cel jednej i drugiej strony tego procederu jest taki sam, pozbawić konkurencję możliwości kontroli prawidłowości przeprowadzenia przetargu publicznego.

Zamawiający dzieli ale już nie rządzi w sprawie wadium

02.07.2019

W postępowaniach wszczętych od dnia 18 października 2018 r. o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający, zwłaszcza tacy którzy korzystają z prywatnych platform do składania dokumentów w przetargu publicznym, próbują dla swojej wygody narzucać wykonawcom aby również wadium było koniecznie wnoszone w formie elektronicznej podpisanej podpisem elektronicznym przez wystawcę.

Problematyczne uzasadnione potrzeby zamawiającego

28.06.2019

Uzasadnione potrzeby zamawiającego niemal zawsze różnicują pozycję wykonawców w postępowaniu. Zamawiającemu oczywiście nie można odmówić prawa kupowania dostaw, usług i robót budowlanych „z najwyższej półki”. Ale zamawiający musi mieć na uwadze to, że w zależności od wymogów  czy to niezwiązanych bezpośrednio z przedmiotem postępowania, czy też nie mających faktycznego znaczenia w użytkowaniu przedmiotu zamówienia, ogranicza drastycznie rynek. To wymagania ponad rzeczywiste potrzeby zamawiającego należy poddać analizie poprzez możliwości tego, co oferuje rynek. A więc czy w danym postępowaniu nie jest promowany jeden wykonawca albo wąska grupa wykonawców. Trudność polega na wykazaniu, że potrzeby zamawiającego mogą być zaspokojone inaczej, niż poprzez ograniczenie konkurencji lub pogorszenie pozycji konkurentów.

Brak wskazania podstawy prawnej roszczenia

22.06.2019

Brak wskazania przez powoda, czy zwłaszcza wskazanie przez powoda, w szczególności reprezentowanego przez profesjonalnego pełnomocnika, przepisów prawa materialnego mających stanowić podstawę prawną orzeczenia, niewątpliwie ukierunkowuje sprawę przed sądem.

Jednak nie można zapominać, iż podstawa prawna wyznacza katalog tych okoliczności, które właśnie są istotne w sprawie. Dlatego też nawet jeśli powód nie wskazuje w pozwie materialnej podstawy prawnej, to jednak już na tym etapie powinien być jej pewien.

 

Jedna i druga sytuacja nie pozostaje bowiem bez wpływu na przebieg postępowania przed sądem, gdyż w danych okolicznościach może w sposób pośredni określić okoliczności faktyczne uzasadniające żądanie.

Kopiowanie wymagań zamawiającego

16.06.2019

Oferta przetargowa powinna podlegać odrzuceniu, jeśli nie jest skonkretyzowana lub jeśli wyłącznie powiela wymagania zamawiającego, i to niezależnie jak rygorystycznie, bądź w ogóle,  na te okoliczności  zamawiający poczynił zastrzeżenia w dokumentacji przetargowej.

Każda tolerancja braku precyzji w ofercie przetargowej, to faworyzowanie takiego wykonawcy i danie jemu szansy na optymalizowanie oferty przetargowej na etapie realizacji zamówienia. A to zawsze będzie się odbywało ze szkodą dla równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Tajemniczy wykaz osób oraz wykaz opisujący doświadczenie firmy

09.06.2019

Z uwagi na bezkarność takiego procederu, wykonawcy w całej rozciągłości nadużywają instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa, a zamawiający czasem udają że zastrzeżenie takie weryfikują. Podstawową argumentacją wykonawcy jest że w ten sposób chroni swój potencjał gdyż zachodzi ryzyko odpływu tych ludzi do konkurencji, zaś nazwy kontrahentów, czy projektów referencyjnych dają jemu przewagę konkurencyjną.

Najczęściej jednak argumentacja taka jest stworzona wyłącznie na potrzeby postępowania, zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek z art. 11 ust. 2 uoznk.

Prawidłowość stawki 0% VAT – KIO bada głębiej

03.06.2019

Czy można zastosować preferencyjną stawkę VAT 0% w przypadku, zamówienia, które po jego przyznaniu będzie zatwierdzane przez organ nadzorujący? Przykładem takiego zamówienia jest dostawa komputerów do szkoły.

 

Zgodnie z art. 83 ust. 13-15 ustawy o VAT, warunkiem do zastosowania stawki preferencyjnej jest:

  • dostawa towaru, wymienionego w załączniku 8 do ustawy o VAT (np. rzeczonych komputerów),
  • posiadanie przez wykonawcę stosownego zamówienia, potwierdzonego przez organ nadzorujący daną placówkę oświatową, w którym to potwierdzeniu organ nadzorujący akceptuje stawkę preferencyjną 0% na określony zakres (całość / część) zamówienia,
  • przekazanie przez wykonawcę kopii tych dokumentów do właściwego urzędu skarbowego.

 

Wykonawcy oraz zamawiający mają w takich przypadkach różne zdania, i w zakresie prawidłowej stawki VAT wskazują, że:

  • wykonawcy powinni składać oferty ze stawką VAT 0%,
  • wykonawcy powinni składać oferty ze stawką VAT 23%,
  • wykonawcy mogą składać oferty ze stawką VAT 0% lub 23%.

Ważności kwalifikowanego podpisu elektronicznego

30.05.2019

W ocenie Izby nie ma regulacji na podstawie której można by uznać nieważności podpisu elektronicznego złożonego w oparciu o algorytm SHA-1. Przede wszystkim należy podkreślić, że będący podstawą omawianego zarzutu przepis art. 137 ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej nie wprowadza ani rygoru nieważności podpisu weryfikowanego algorytmem SHA-1, ani nie pozbawia takiego podpisu cech kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Rygoru takiego nie można również wywieść z art. 10a ust. 5 ustawy Pzp, ani także z europejskiego rozporządzenia, które było podstawą wprowadzenia polskich przepisów (rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady UE (elDAS) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającym dyrektywę 1999/93/WE).

Przepis art. 10a ust. 5 ustawy Pzp wymaga, w postępowaniach o wartości tzw. „europejskiej”, składania ofert w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie formułuje przy tym definicji elektronicznej formy tej czynności prawnej w sposób szczególny wobec przepisu art. 781 §1 Kodeksu cywilnego. Ani ustawa Pzp, ani Kodeks cywilny nie zawierają także żadnych przepisów odnoszących się do kwalifikowanego podpisu elektronicznego, który jest immanentnym elementem elektronicznej formy oferty.

Rozróżnienie dysponowania osobą fizyczną w sposób bezpośredni i pośredni

29.05.2019

Oferta jest oświadczeniem woli i z tego względu zawsze powinna być interpretowana zgodnie z wolą osoby składającej ofertę. Interpretacja oczywiście nie może być ani dowolna, ani prowadzić do utrudnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podobnie rzecz się przedstawia z dokumentami składanymi na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, w tym oświadczeniem o podstawie dysponowania osobą fizyczną, gdzie najczęściej jest wskazywana umowa zlecenia lub też dysponowanie pośrednie. Brak definicji legalnej dysponowania bezpośredniego i pośredniego często powoduje perturbacje w przetargach publicznych. A ma to kluczowe znaczenie tak dla potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, jak i na etapie realizacji umowy. Dlatego też, w przypadku jakichkolwiek wątpliwości, treść dokumentów złożonych przez wykonawcę musi być wyjaśniona przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych.