Przymuszanie do samooczyszczenia, a więc aby wziąć całą winę na siebie

20.12.2019

Z art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. art. 24 ust. 6 ustawy Pzp wynika, że jeżeli zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji lub zaproszeniu do negocjacji, może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Z kolei z mocy art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu na powyższej podstawie może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.

Wreszcie art. 24 ust. 9 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.

Powyższy wyciąg z przepisów wskazuje na możliwość „uratowania się” przez każdego wykonawcę przed wykluczeniem, jeśli zachodzą wobec niego fakultatywne przesłanki wykluczenia. Jest jednak jeden podstawowy warunek, wykonawca musi chcieć z tych instrumentów prawych skorzystać, gdyż zamawiający żadną miarą nie może go przymusić.

Należy pamiętać, iż instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia, ale mimo wszystko taki wykonawca chce wykazać, że jest podmiotem, rzetelnym i wiarygodnym. Zatem wykonawca korzysta z tego narzędzia gdy jest przekonany, że zaistniały wobec niego i to wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Tylko więc wówczas zasadne jest skorzystanie przez wykonawcę z uprawnienia do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do uznania jego rzetelności.

 

Jeśli jednak wykonawca twierdzi, że nie zachodzi względem niego podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, to takie też oświadczenie składa w treści JEDZ, zdając sobie przy tym sprawę z odpowiedzialności nie tylko na gruncie ustawy Pzp ale i kodeksu karnego. Nie tutaj ma możliwości przymuszenia go do zmiany stanowiska w tej sprawie, jak i do wszczęcia samooczyszczenia.

Innymi słowy jeśli wykonawca jest pewien, że kwestionowaną przez konkurencję lub zamawiającego, dostawę czy usługę lub robotę budowlaną wykonał należycie, to nie przeprowadza samooczyszczenia, nawet jeśli faktycznie doszło do rozwiązaniem umowy z zamawiającym ale z przyczyn leżących po stronie tego ostatniego.

Wykonawca zdając sobie sprawę, że wiedza o danym kontrakcie jest wiedzą publicznie dostępną, lub gdy startuje do zamawiającego który właśnie rozwiązał wcześniej z nim umowę, ostrożnościowo ale i z uwagi na ekonomikę procesową,  może już opisać taką sytuację w JEDZ. Te okoliczności mogą być przedmiotem wezwanie do wyjaśnień ze strony zamawiającego, czasem można sobie nawet wyobrazić wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Ale wszyscy uczestnicy procedury o zamówienie publiczne muszą sobie zdawać sprawę, że przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do takiej sytuacji, w której owo rozwiązanie umowy było skutkiem przyczyn leżących tylko i wyłącznie po stronie wykonawcy. Zatem jeśli były przyczyny leżące również lub wyłącznie po stronie zamawiającego to przepis ten nie może być po prostu zastosowany.

Wreszcie przecież pytanie zawarte w JEDZ odnosi się do drugiej sytuacji, a więc nałożenia odszkodowania lub innej odpowiedniej sankcji, którego może dokonać strona umowy, gdy przepis wskazuje na zasądzenie odszkodowania, a to może uczynić jedynie sąd powszechny.

A zatem można postawić śmiało tezę, iż zmuszanie wykonawcy do zmiany oświadczenia w JEDZ, czy do uzupełnienia o procedurę samooczyszczenia, to faktycznie może być kwalifikowane jako presja do złożenia nieprawdziwego oświadczenia co do kwestii samooczyszczenia i podlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Na takie działanie zamawiającego służy wykonawcy ochrona w postaci odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

 

Na koniec należy dostrzec, że w zasadzie w żadnym przypadku gdy spór o sposób realizacji umowy w sprawie zamówienia trafił już do sądu, to profesjonalna ocena tak złożonego stanu przy ograniczonym materiale dowodowym, nie jest możliwa przez danego zamawiającego. Należy bowiem dostrzec, iż zamawiający musiałby dysponować całością dokumentów dotyczących realizacji zamówienia, i oceniać również działania tamtego zamawiającego i poziomu jego współdziałania z wykonawcą, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 354 § 2 kc i art. 640 kc.