Oczywistym jest, że jak każda strona umowy cywilnej, tak i zamawiający nie może swego prawa podmiotowego nadużywać, gdyż zgodnie z regułą wyrażoną w art. 5 kc, nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
A to oznacza, że zamawiający aby być w zgodzie z tą fundamentalną zasadą prawa cywilnego, to przy formułowaniu postanowień dotyczących np. kar umownych ma obowiązek a nie przywilej wyważyć interes obu stron stosunku zobowiązaniowego wynikający z przyszłej umowy.
Oczywiście zamawiający będzie epatował argumentacją o swoim uzasadnionym interesie, którego celem jest zagwarantowanie należyte wykonanie zamówienia publicznego i dbałość o finanse publiczne. Ale przecież taką argumentację można poddać próbie w ramach przysługujących wykonawcy środków ochronnych prawnej. Nie można bowiem pomijać w świetle zasady opisanej w art. 5 k.c. także interesu przedsiębiorcy ubiegającego się o zamówienie publiczne.
Trudno jest bowiem logicznie uzasadnić, oprócz argumentacji o chęci przysporzenia sobie dodatkowych środków finansowych, której to z pewnością zamawiający będzie się wypierał, aby uzasadnione było obarczanie wykonawcy odpowiedzialnością za sytuacje na które nie miał wpływu.
Urząd Zamówień Publicznych w raporcie dotyczącym stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych (Warszawa, 2018r.) stwierdził m.in., że „efektem określania przez zamawiających restrykcyjnych i często nieproporcjonalnych do wartości przedmiotu zamówienia kar umownych jest mała liczba ofert składanych w postępowaniu oraz wliczanie przez wykonawców wysokości kar umownych w cenę oferty. Podobnie jest w przypadku postanowień umownych, które przerzucają odpowiedzialność na wykonawców za większość ryzyk. Postanowienia umowne tego typu w praktyce prowadzą do podniesienia ceny realizowanego zamówienia, ponieważ racjonalni wykonawcy uwzględniają ryzyko zapłaty kary umownej oraz inne ryzyka w oferowanej cenie”. W przywołanym raporcie wskazano także, że „kary umowne powinny być określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody – tak aby spełniały swoje funkcje, ale nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych. Zamawiający powinni mieć na uwadze, że wykonawcy nie odpowiadają za zdarzenia, na których powstanie nie mają wpływu, a wysokość kar umownych nie może być dowolna.” Wspomnieć też trzeba, że w projektowanej nowelizacji prawa zamówień publicznych jako jedną z klauzul abuzywnych wprowadzono „naliczanie kar umownych za opóźnienie, jeżeli opóźnienie wynika z winy zamawiającego”.
Dlatego też tak ważne jest aby każdorazowo usuwać z projektów umów o zamówienie publiczne, konstrukcję kar odnoszącą się do „opóźnienia”, użytego w kontekście braku spełnienia świadczenia, które jest następstwem okoliczności za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Dostrzec w tym miejscu trzeba, iż postanowienia takie będą odnosiły się tak do wykonawcy, jak i podwykonawcy, w przypadku jakichkolwiek opóźnień w wykonywaniu obowiązków umownych, czy nawet świadczeń gwarancyjnych, a to z pewnością rażąco naruszające równowagę kontraktową stron.
Tak więc postanowienia, które przewidują odpowiedzialność wykonawcy za każde, również niezależne od przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie znajdują racjonalnego uzasadnienia i pociągają za sobą zbyt duże ryzka po stronie wykonawców. Taka umowa będzie raczej przykładem na nieuczciwą interesowność materialną podmiotu publicznego.
I na koniec należy dodać, że jeżeli zamawiający konstruuje tak drapieżną umowę, która przewiduje odpowiedzialność wykonawcy za każde, również niezależne od przyczyn leżących po stronie wykonawcy, opóźnienia wykonawcy i podwykonawcy w wykonywaniu obowiązków, to zapewne postanowienia o odstąpieniu od umowy również będą rażąco korzystne dla strony publicznej. A wówczas trzeba je nie tylko to dostrzec ale też koniecznie zakwestionować. Niestety ciągle publikowane są umowy gdzie przewidziana jest dla zamawiającego możliwość odstąpienia od umowy w przypadku jakiegokolwiek naruszenia postanowień umowy, w tym opóźnienia w realizacji zadania, a także możliwość powierzenia wykonania zastępczego w przypadku opóźnienia wykonawcy i podwykonawcy. A to będzie w przyszłości idealne narzędzie do szantażu na etapie realizacji umowy, gdyż daje zamawiającemu możliwość odstąpienia od umowy z każdych błahych, czy niezależnych od wykonawcy przyczyn, a nadto formalnie pozwoli obciążyć przedsiębiorcę kosztami zastępczego wykonania przedmiotu zamówienia.