W orzecznictwie Sądu Najwyższego nie budzi wątpliwości, że uznanie konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Art. 3 ust. 1 znku stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym przepis ten uzupełnia katalog czynów nieuczciwej konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań, które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 znku. Sąd Najwyższy w jednym ze swoich orzeczeń podkreślił, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji” jest pewnym skrótem myślowym, pod którym – jak wskazuje się w doktrynie – kryje się wiele, często znacznie różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców.
Zakres zastosowania art. 3 ust. 1 znku, a tym samym art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jest zatem potencjalnie bardzo szeroki. Trzeba jednak pamiętać, że aby mogło nastąpić odrzucenie oferty, to jej złożenie musi stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Podstawą do odrzucenia oferty jest zatem ocena działania wykonawcy polegającego na złożeniu oferty. Nawet jeśli określone działanie wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a nie wpływa na czynność złożenia oferty przez danego wykonawcę w konkretnym postępowaniu, to nie możne ono stanowić podstawy odrzucenia tej oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. To fakt złożenia oferty w postępowaniu musi powodować uzewnętrznienie czynu nieuczciwej konkurencji.
Jak wynika z analizy orzecznictwa KIO za złożenie oferty stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji może być uznana sytuacja, w której wykonawca posłużył się w celu przygotowania oferty nielegalnym (tzw. pirackim) oprogramowaniem. W obu sprawach rozpatrywanych przez KIO i dotyczących powyżej kwestii stan faktyczny był bardzo podobny: wykonawcy posłużyli się w celu sporządzenia kosztorysu ofertowego nielegalnym programem komputerowym, co zostało ustalone na podstawie wydruków kosztorysów złożonych wraz z ofertami. W obu sprawach skład orzekający Izby nie miał wątpliwości, że takie działania wykonawców niewątpliwie jest objęte hipotezą art. 3 ust. 1 znku jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Posługiwanie się przy sporządzeniu elementu oferty, jakim jest kosztorys ofertowy, w sposób nieuprawniony programem komputerowym bez licencji niewątpliwie narusza przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1191 ze zm.), w szczególności narusza prawa autorskie wytwórcy oprogramowania. Niezależnie od tego posługiwanie się kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem. Ponadto nieponoszenie kosztów licencji może wpływać na zmniejszenie kosztów ogólnych ponoszonych przez wykonawcę w stosunku do innych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, korzystając z legalnego oprogramowania.
Warte podkreślenia jest, że w obydwu sprawach wykonawcy usiłowali bronić się przed odrzuceniem swoich ofert wskazując, że na etapie sporządzania oferty byli w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania. W obu sprawach okoliczność ta została uznana przez Izbę za pozbawioną znaczenia, gdyż do przygotowania kosztorysu ofertowego wykorzystana została nielegalna wersja programu. Tym samym to, że wykonawcy w dniu składania ofert dysponowali legalnymi wersjami programu, w żaden sposób nie wpływało ani na sprzeczność ich działania z prawem, ani na sprzeczność ich działania z dobrymi obyczajami.
W obu sprawach nie znalazł też u Izby uznania argument dotyczący braku wiedzy i zgody wykonawcy na użycie nielegalnego oprogramowania. Składy orzekające zgodnie stwierdziły, że bez znaczenia jest w tym przypadku, kto konkretnie sporządzał kosztorys, istotne jest, że kosztorysem tym posłużył się wykonawca, który podpisał go i dołączył do oferty. W ocenie Izby nie miało też większego znaczenia, czy nielegalnym oprogramowaniem posłużono się podczas całego procesu opracowywania kosztorysu, czy też dopiero w fazie jego finalizowania w formie pisemnej. Wynika to w szczególności z faktu, że kosztorys ze wskazaniem na użycie nielegalnej wersji oprogramowania został podpisany przez wykonawcę i wykorzystany przez niego do złożenia oferty. Nie ma zatem powodu, dla którego miałoby następować rozgraniczenie poszczególnych etapów opracowywania kosztorysu. Istotny jest bowiem kosztorys załączony do oferty, a nie jego ewentualne wcześniejsze postacie.
Co bardzo istotne, w obu sprawach składy orzekające (poprzez art. 14 ustawy Pzp) oceniły czynności wykonawców w postępowaniu sięgając do przepisów Kodeksu cywilnego, tj. do art. 355 § 1 KC, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Izba wskazała zatem, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również co do zasady uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji w obu sprawach Izba uznała, że należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, kosztorysy, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, że zostały one sporządzone z wykorzystaniem oprogramowania, które nie narusza niczyich praw autorskich. Nadto podkreślone zostało, że bezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia przeto bezprawności działania wystarczy ustalenie, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa.
Podsumowując, w świetle powyższych wyroków KIO, każdy wykonawca, który w celu przygotowania oferty posługuje się oprogramowaniem komputerowym, powinien upewnić się, czy oprogramowanie to jest legalne. W przeciwnym wypadku zachodzi bardzo poważne ryzyko odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zwłaszcza że konieczność kontroli legalności oprogramowania, które wykonawca wykorzystuje w swojej działalności, stanowi element ogólnego obowiązku starannego działania wykonawcy – profesjonalisty.