Zgodnie z treścią przepisu art. 143c ust. 1 PZP:
„Zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane.”
Natomiast w świetle art. 2 ust. 9b PZP umowa o podwykonawstwo to:
„umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.”
Na gruncie analizy art. 143c ust. 1 PZP w powiazaniu z art. 2 pkt 9b PZP powstała w pierwszej kolejności wątpliwość, czy przewidziana w przepisie art. 143c PZP ochrona przysługuje jedynie tym podwykonawcom, którzy wykonują odpłatne usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, na podstawie umowy pisemnej zawartej między wybranym przez zamawiającego wykonawcą (generalnym wykonawcą) a podwykonawcą, a więc odnosi się jedynie do tzw. podwykonawców I poziomu, czy też odnosi się również do podwykonawców II poziomu (dalszych podwykonawców), wykonujących odpłatne usługi i dostawy, na podstawie umowy z podwykonawcą generalnego wykonawcy, w ramach realizacji zamówienia publicznego, którego przedmiotem są roboty budowlane.
Druga wątpliwość dotyczyła kwestii czy podwykonawcom przysługuje roszczenia do Zamawiającego na podstawie art. 143c ust. 1 PZP wobec przyjmowanej w orzecznictwie wykładni zgodnie z którą art. 143c ust. 1 PZP nie ustanawia dla podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) roszczenia do zamawiającego o spełnienie świadczenia wynikającego z zaakceptowanej przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo robót budowlanych lub z przedłożonej mu umowy o podwykonawstwo w zakresie dostaw lub usług, lecz jedynie przyznawała zamawiającemu kompetencję do dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) i zobowiązywała go do skorzystania z tej kompetencji. Wskazywano, iż roszczenie dalszego podwykonawcy w stosunku do zamawiającego musiałoby opierać się na wyraźnej podstawie ustawowej lub wynikać z podjętej przez niego czynności prawnej ustanawiającej odpowiedzialność za cudzy dług (np. udzielenie poręczenia za dłużnika albo przystąpienie do długu). W przypadku umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, podstawę takiego roszczenia może stanowić art. 6471 § 5 KC, który jednak nie obejmuje umów o dostawy i usługi.
Powyższe zagadnienia stały się przedmiotem rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego, który wskazał, iż sprecyzowanie zakresu ochrony określonej w art. 143c w zw. z art. 2 pkt 9b PZP przeprowadzone zostało przez autonomiczne zdefiniowanie w zmienianej ustawie pojęcia umowy o podwykonawstwo – w dodanym do art. 2 punkcie 9b określono ją jak wskazano powyżej jako umowę, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Zdaniem Sądu zakres pojęcia został więc zróżnicowany w zależności od przedmiotu zamówienia publicznego. Wprawdzie zawsze umowa o podwykonawstwo wymaga formy pisemnej oraz musi być odpłatna, a jej przedmiot ograniczony został do usług, dostaw lub robót budowlanych, stanowiących część zamówienia publicznego, jednak o tym jak daleko „w dół”, tj. do którego poziomu podwykonawstwa sięga pojęcie takiej umowy, obowiązujące w prawie zamówień publicznych, decyduje przedmiot konkretnego zamówienia.
Ponadto jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, umową o podwykonawstwo w rozumieniu prawa zamówień publicznych jest także pisemna, odpłatna umowa, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta z podwykonawcą niższego poziomu, a więc łącząca podwykonawcę z dalszym podwykonawcą lub zawarta pomiędzy dalszymi podwykonawcami. Taki wniosek wynika z językowej wykładni omawianego przepisu i nie budzi zastrzeżeń co do swej zgodności z celem nowelizacji. Zawarte w art. 2 pkt 9b PZP wskazanie zamówienia publicznego na roboty budowlane jako elementu różnicującego zasięg ochrony podwykonawców odnieść więc należy do przedmiotu umowy między zamawiającym a wykonawcą, nie zaś do przedmiotu umów podwykonawczych, które uzyskują status umów o podwykonawstwo również kiedy dotyczą dostaw lub usług i spełniają wymaganie pisemności, odpłatności oraz stanowią część zamówienia publicznego.
Ponadto Sąd rozstrzygnął czy obowiązek bezpośredniej zapłaty przewidziany w art. 143c ust. 1 PZP po stronie zamawiającego uznać należy za źródło roszczenia podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) wobec zamawiajacego. W świetle stanowiska Sądu koncepcję zgodnie, z którą omawiany przepis stanowi jedynie podstawę kompetencyjną dla zamawiającego, nieprzyznającą roszczenia podwykonawcy, uznać należy, za niefunkcjonalną, ponieważ zainteresowanie zamawiającego prawidłowością i terminowością rozliczeń pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą lub podwykonawcą a dalszym podwykonawcą wówczas jedynie może spowodować rzeczywistą ochronę podmiotów z niższych szczebli realizacji umowy, kiedy łączyć się będzie z możliwością wymuszenia jego realizacji. Przyjęcie, że wprawdzie zamawiający ma w okolicznościach wyznaczonych w art. 143c ust. 1 PZP obowiązek skorzystania ze swojej kompetencji, jednak obowiązek ten nie wiąże się z roszczeniem niezaspokojonego podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) w stosunku do zamawiającego, w żaden sposób nie ułatwiłoby podwykonawcy zaspokojenia wierzytelności o wynagrodzenie, skoro nadal pozostawałoby mu jedynie roszczenie do umownego kontrahenta. Ponadto stanowczo sformułowany obowiązek dokonania zapłaty bezpośredniej, określenie przesłanek jego powstania, wskazanie na możliwość złożenia przedmiotu świadczenia do depozytu sądowego (stanowiące uprawnienie dłużnika), uzasadnia stanowisko, że konstrukcja przyjęta w art. 143c ust. 1 PZP przewiduje obowiązek sprzężony z roszczeniem po stronie uprawnionego.
Wniosek ten wzmacnia, zmiana art. 143c ust. 8 PZP dokonana ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności (Dz.U. z 2017 r. poz. 933 ze zm.), która zastąpiła dotychczasowe zastrzeżenie o niezależności praw i obowiązków przewidzianych w tej ustawie i w art. 6471 KC postanowieniem, zgodnie z którym do solidarnej odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z tytułu wykonanych robót budowlanych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy prawa zamówień publicznych nie stanowią inaczej. Wobec tego, że we wspomnianej nowelizacji art. 143c ust. 1 PZP nie uległ zmianie, przyjąć należy, że niezmieniona pozostała także istota ujętego w nim obowiązku zamawiającego. W art. 143c ust. 8 PZP doprecyzowany został jedynie solidarny charakter tej odpowiedzialności. Wprawdzie brzmienie przepisu sugeruje, że solidarność odnosi się jedynie do odpowiedzialności zamawiającego wobec podmiotów wykonujących roboty budowlane, nie zaś wobec podwykonawców w zakresie dostaw i usług, jednak umieszczenie tego przepisu w ciągu postanowień art. 143c PZP nakazuje go odczytać, jako wyjaśnienie charakteru ustanowionej w ust. 1 tego przepisu odpowiedzialności zamawiającego nie tylko wobec podwykonawców realizujących roboty budowlane lecz także dostarczających materiały, urządzenia i świadczących usługi, które stanowią część zamówienia publicznego na te roboty i składają się na jego przedmiot, skoro taki zakres ochrony został przewidziany w prawie zamówień publicznych, a wynikającym już z tytułu ustawy zmieniającej celem jest ułatwienie dochodzenia wierzytelności.
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.