Izba w sprawie KIO 564/17 po pierwsze stwierdziła, że nie ulega wątpliwości, że brak w przepisach prawa jakiejkolwiek definicji „przedsiębiorstwa społecznego” (co zresztą przyznawał sam Odwołujący w odwołaniu). Pojęcie to pojawia się w opracowaniach, często ekonomicznych, ale brak definicji ustawowej. Przykładowo, pojęcie to zostało opisane w wytycznych Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 24 października 2016 r. w zakresie realizacji przedsięwzięć w obszarze włączenia społecznego i zwalczania ubóstwa z wykorzystaniem środków Europejskiego Funduszu Społecznego i Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego na lata 2014-2020 (MR/H/2014-2020/13(3)/10/2016). I tak, przedsiębiorstwem społecznym jest podmiot, który spełnia łącznie poniższe warunki:
a) jest podmiotem wyodrębnionym pod względem organizacyjnym i rachunkowym, prowadzącym działalność gospodarczą zarejestrowaną w Krajowym Rejestrze Sądowym lub działalność oświatową w rozumieniu art. 83a ust. 1 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty, lub działalność kulturalną w rozumieniu art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz. U. z 2012 r. poz. 406, z późn. zm.), której celem jest:
i) integracja społeczna i zawodowa określonych kategorii osób wyrażona poziomem zatrudnienia tych osób:
(1) zatrudnienie co najmniej 50%:
■ osób bezrobotnych lub
■ osób z niepełnosprawnościami, lub
■ osób, o których mowa w art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o zatrudnieniu socjalnym, lub
■ osób, o których mowa w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2006 r.
0 spółdzielniach socjalnych, lub
(2) zatrudnienie co najmniej 30% osób o umiarkowanym lub znacznym stopniu niepełnosprawności w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej
1 społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub osób z zaburzeniami psychicznymi, o których mowa w ustawie z dnia 19 sierpnia 1994 r. o ochronie zdrowia psychicznego;
ii) lub realizacja usług społecznych świadczonych w społeczności lokalnej, usług opieki nad dzieckiem w wieku do lat 3 zgodnie z ustawą z dnia 4 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 (Dz. U. z 2016 r. poz. 157) lub usług wychowania przedszkolnego w przedszkolach lub w innych formach wychowania przedszkolnego zgodnie z ustawą z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty, przy jednoczesnej realizacji integracji społecznej i zawodowej osób, o których mowa w ppkt i, wyrażonej zatrudnieniem tych osób na poziomie co najmniej 30%;
b) jest podmiotem, który nie dystrybuuje zysku lub nadwyżki bilansowej pomiędzy udziałowców, akcjonariuszy lub pracowników, ale przeznacza go na wzmocnienie potencjału przedsiębiorstwa jako kapitał niepodzielny oraz w określonej części na reintegrację zawodową i społeczną lub na działalność pożytku publicznego prowadzoną na rzecz społeczności lokalnej, w której działa przedsiębiorstwo;
c) jest zarządzany na zasadach demokratycznych, co oznacza, że struktura zarządzania przedsiębiorstwami społecznymi lub ich struktura własnościowa opiera się na współzarządzaniu w przypadku spółdzielni, akcjonariacie pracowniczym lub zasadach partycypacji pracowników, co podmiot określa w swoim statucie lub innym dokumencie założycielskim;
d) wynagrodzenia kadry zarządzającej są ograniczone limitami tj. nie przekraczają wartości, o której mowa w art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie;
e) zatrudnia w oparciu o umowę o pracę, spółdzielczą umowę o pracę lub umowę cywilnoprawną co najmniej trzy osoby, przy zachowaniu proporcji zatrudnienia określonych w lit. a.
Jednak trudno wymagać od wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, aby domyślał się, że jego przedsiębiorstwo powinno spełniać powyższe wytyczne, skoro nie są one w żaden sposób skodyfikowane w obowiązujących przepisach. Należy zauważyć, że wymóg odnośnie zatrudnienia osób z określonej kategorii jest postawiony w wytycznych na znacznie wyższym poziomie (50%), niż w przepisach Prawa zamówień publicznych (30%). Wymogi odnośnie przedsiębiorstwa społecznego zawarte w wytycznych są postawione na bardzo wysokim poziomie; wytyczne te nie mogą stanowić oparcia dla decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania bez wyraźnego odesłania ustawowego. Nie ulega wątpliwości, że podstawa do eliminacji wykonawcy z postępowania musi być ścisła, jasno określona i dla niego zrozumiała. Wykonawca musi mieć pewność co do swojej sytuacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie składu orzekającego nie ma więc żadnej podstawy, aby oczekiwać w niniejszym postępowaniu, że wykonawca jest „przedsiębiorstwem społecznym” w rozumieniu zacytowanych wytycznych.
Oczekiwania takiego nie można wywodzić z formularza Jednolitego Dokumentu Elektronicznego (dalej: JEDZ). W części II lit. A formularza JEDZ pouczono, że „Jedynie w przypadku, gdy zamówienie jest zastrzeżone (8): czy wykonawca jest zakładem pracy chronionej, „przedsiębiorstwem społecznym (9) lub czy będzie realizował zamówienie w ramach programów zatrudnienia chronionego. Jeżeli tak, jaki jest odpowiedni odsetek pracowników niepełnosprawnych lub defaworyzowanych. Jeżeli jest to wymagane, proszę określić, do której kategorii lub których kategorii pracowników niepełnosprawnych lub defaworyzowanych należą dani pracownicy.” Zgodnie z instrukcją wypełniania formularza JEDZ, dostępną na stronie Urzędu Zamówień Publicznych, (…) „pozycję formularza wypełniamy z zaznaczeniem Tak”, jeżeli zamawiający w konkretnym postępowaniu skorzystał z możliwości wynikającej z art. 22 ust. 2 Pzp. […] Przez „przedsiębiorstwo społeczne ” należy rozumieć przedsiębiorstwo, którego głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub defaworyzowanych. ”.
Jak Izba zauważyła wcześniej, nie można wyeliminować wykonawcy z postępowania z powołaniem się na niejasną, niewynikającą z przepisów czy SIWZ podstawę. Takiej podstawy nie można domniemywać, czy opierać na postulatach de lege ferenda. Jedyny skonkretyzowany wymóg, jaki stawia ustawodawca w odniesieniu do integracji, jest zatrudnienie na określonym poziomie osób z wskazanych kategorii. W konsekwencji, jedyny wymóg, jaki należy spełnić, aby wykonać „zamówienie zastrzeżone”, odnosi się do wykazania wymogu co do wskaźnika zatrudnienia.
Jak wynika z powyższej argumentacji, nie ma również podstawy do oczekiwania, aby integracja była „głównym celem” wykonawcy. Nie wynika to w żaden sposób z przepisów Prawa zamówień publicznych. W ocenie Izby taka interpretacja nie jest sprzeczna z prawem europejskim. Rzeczywiście, artykuł 20 „Zamówienia zastrzeżone” Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, stanowi, iż „Państwa członkowskie mogą zastrzec prawo udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego dla zakładów pracy chronionej oraz wykonawców, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub osób defaworyzowanych, lub mogą przewidzieć możliwość realizacji takich zamówień w ramach programów zatrudnienia chronionego, pod warunkiem, że co najmniej 30% osób zatrudnionych przez te zakłady, przez tych wykonawców lub w ramach tych programów stanowią pracownicy niepełnosprawni lub pracownicy defaworyzowani”. Treść przepisu art. 22 ust. 2 i 2a Prawa zamówień publicznych nie jest zdaniem składu orzekającego sprzeczna z przywołanym przepisem dyrektywy, ponieważ po pierwsze polskie prawo, dopuszczając podmioty, których działalność obejmuje integrację określonych osób, jest szerszy (a więc względniejszy dla wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia), niż przepis prawa europejskiego, przewidujący, że integracja powinna być głównym celem przedsiębiorstwa. Po drugie, przepisy dyrektywy dopuszcza, obok możliwości wykonania zamówienia zastrzeżonego przez przedsiębiorcę, którego głównym celem jest integracja, również możliwość realizacji takiego zamówienia przez przedsiębiorców z określonym wskaźnikiem wynagrodzenia (użyto spójnika ,,lub”). Zatem również w świetle przepisów dyrektywy zamówienie może zrealizować podmiot, którego „głównym celem” nie jest integracja, ale zatrudnia osoby z określonych grup defaworyzowanych na określonym poziomie.
Takie rozumienie przepisu Prawa zamówień publicznych jest też w ocenie Izby zgodne z realizacją głównego celu integracji osób defaworyzowanych – nie ulega wątpliwości że ustawodawca upatruje szansy na integrację właśnie w zatrudnieniu, a zatem spełnienie wymogu co do wskaźnika zatrudnienia osób defaworyzowanych postulat ten realizuje.
Pomijając fakt, że przedmiot działalności spółki, wpisany w KRS, jest zgodny z klasyfikacją PKD, w której brak takiego działu, jak „integracja społeczna osób defaworyzowanych”, to w świetle przywołanych przepisów nie ma podstawy, aby uznać, że podmiot, który w umowie spółki jako cel wpisał integrację społeczną, jest bardziej predystynowany do wykonania zamówienia zastrzeżonego niż podmiot, który faktycznie zatrudnia takie osoby. W konsekwencji nie może mieć znaczenia argumentacja, która odwołuje się do przypuszczenia, że być może wykonawca zatrudnia określone osoby tylko po to, aby zdobyć zamówienie. Analogicznie można bowiem argumentować, że wykonawca tylko po to zmienił umowę spółki, wpisując integrację jako główny cel, aby uzyskać zamówienie.
Konkludując Izba, uznała wobec literalnego brzmienia obowiązujących przepisów, i biorąc pod uwagę ich cel – dążenie do integracji osób defaworyzowanych za pomocą zatrudnienia, że tylko fakt rzeczywistego zatrudnienia osób defaworyzowanych na określonym, wymaganym przez Zamawiającego poziomie ma znaczenie dla oceny, czy wykonawca może wykonać zamówienie zastrzeżone. Izba więc też przyjęła, że jeżeli wykonawca zatrudnia osoby z grupy marginalizowanej, to jego działalność obejmuje integrację takich osób.