Wraz z wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2014.1232), dodano art. 142 ust. 5 Pzp. W tym przepisie Ustawodawca chroni tak zamawiającego jak i wykonawcę przed przeszacowaniem lub niedoszacowaniem zamówienia publicznego i wszelkimi konsekwencjami z tym związanymi. Z woli Ustawodawcy zakresów tych zamawiający nie może także negocjować na etapie realizacji zamówienia, więc na takie postanowienia też nie ma miejsca w warunkach umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie może więc przerzucać ryzyk w zakresie obliczenia waloryzacji na wykonawcę. Każda taka próba wprowadzenia elementu negocjacji co do zmian przysługującego wykonawcy wynagrodzenia musi być potraktowana jako nieuprawnione obejście art. 142 ust. 5 Pzp.
Nowelizacja co prawda przewiduje możliwość negocjacji lecz taka procedura została zarezerwowana jedynie w obrębie zawartych przed wejściem w życie przepisów nowelizacyjnych umów w sprawach zamówień przekraczających okres 12 miesięcy (art. 4 ustawy nowelizacyjnej), jeżeli zmiany wymienione w art. 142 ust. 5 pkt 1-3 Pzp będą miały wpływ na koszty wykonania przez wykonawcę zamówienia publicznego, wynikającego z zawartej przed dniem wejścia w życie tej ustawy na okres dłuższy niż 12 miesięcy. W takich tylko przypadkach każda ze stron umowy, w terminie 30 dni od dnia wejścia w życie przepisów dokonujących tych zmian, może zwrócić się do drugiej strony o przeprowadzenie negocjacji w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia. Praktyka niemal zawsze pokazuje, że wówczas brak jest zgody strony publicznej na podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy, bo nie interesują jej ani skutki społeczne, ani skutki dla przedsiębiorcy. Zaś w tym przypadkach gdzie do podwyższenia wynagrodzenia dochodziło, często nie rekompensuje ono zmian wynikających ze zmian powszechnie obowiązujących przepisów prawa. Zawsze więc jedyną drogą dla wykonawcy pozostaje wejście w długotrwały i kosztowny spór sądowy, co skrzętnie wykorzystuje zamawiający.
Narzędzie obecnie przewidziane przez Ustawodawcę wprowadza automatyzm waloryzacji, co jest rozwiązaniem uczciwym społecznie i gospodarczo ale też eliminującym możliwość występowania sporów w obszarze przysługującego wykonawcy wynagrodzenia. Obecnie art. 142 ust. 5 Pzp, zapewnia pełną waloryzację wynagrodzenia wykonawcy, w sytuacji gdy wykonawca wykaże wpływ zmian ustawodawstwa na koszt wykonania zamówienia. W ten sposób w razie wystąpienia okoliczności uzasadniających uruchomienie mechanizmu waloryzacji strony nie toczą już sporów i brak jest też podstaw do renegocjacji zasad podwyższenia wynagrodzenia.
Tak więc każda umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierana na okres dłuższy niż 12 miesięcy musi zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzenia odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w trzech określonych sytuacjach, przy spełnieniu warunku wynikającego z końcowej części przepisu art. 142 ust. 5 Pzp.
Na koniec warto dodać, że pozostawienie sobie przez zamawiającego furtki w postaci możliwości dla negocjowania obszarów uregulowanych w art. 142 ust. 5 Pzp, powoduje że nie może być mowy o prawidłowym wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający dokonując wyboru takiej oferty nie daje nawet szans sobie i wykonawcy, co do ustalenia że ceną oferty objęte są wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, co bezpośrednio przekłada się na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i porównywalność ofert.