Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne nie może w sposób lekkomyślny składać zamawiającemu deklaracji nie znajdujących pokrycia w stanie faktycznym, licząc na to że w przyszłości będzie mógł zmienić takie stanowisko, lub licząc że informacja w formularzu JEDZ nie będzie go wiązać, gdyż temu dokumentowi przyjęło się nadawanie charakteru wstępnego. Już w tym miejscu należy taki pogląd wyjaśnić, że w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych, czy też dyrektywy, takiego charakteru temu dokumentowi się nie przypisuje.
Zatem wykonawca składając jakiekolwiek wymagane przez zamawiającego oświadczenie lub wypełniając formularz JEDZ, musi zadeklarować od razu realne i prawdziwe zobowiązania lub oświadczenia m.in. dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca jest tym oświadczeniem związany i musi też pamiętać że wszczęcie procedury ich ewentualnego wyjaśnienia dokumentów lub oświadczeń zależy od zamawiającego, i jest to procedura wyjątkowa.
Tak też stwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 4 maja 2017 roku, sygn. akt C-387/14, w którym Trybunał, odpowiadając na pytanie Izby udzielił jednoznacznej odpowiedzi: „Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania od pierwszego do trzeciego powinna brzmieć tak, iż art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia”.
W tej sprawie opinię też wydał Rzecznik Generalny i stwierdził: „Moim zdaniem podejście Trybunału można najlepiej ująć w formie pewnej metafory: przedstawione przez oferenta informacje i dokumentacja w chwili upływu terminu składania ofert stanowią zdjęcie. Jedynie informacje i dokumenty już mieszczące się w obrębie obrazu mogą być uwzględniane przez instytucję zamawiającą. Nie uniemożliwia to jednak instytucji zamawiającej zbliżenia dowolnych szczegółów obrazu, które są nieco zamazane, bądź zażądania zwiększenia rozdzielczości obrazu w celu bardziej wyraźnego ujrzenia danego szczegółu. Zarazem podstawowe informacje winny już znaleźć się w pierwotnej migawce, choć w mniejszej rozdzielczości. Kierując się powyższą logiką, uważam, iż co do zasady nie można zezwalać oferentowi na wykazanie, że spełnia on wymogi techniczne i zawodowe zamówienia w drodze powołania się na doświadczenie osób trzecich, które nie zostało wskazane przed upływem terminu składania ofert. Informacje te po prostu nie znalazły się w obrębie pierwotnego obrazu”.
Fakt, iż omawiany wyrok zapadł na kanwie „starej” dyrektywy klasycznej pozostaje bez znaczenia. Znajdzie on bowiem pełne zastosowanie również do postępowań prowadzonych w oparciu o „nową” dyrektywę, w której reguły uzupełnienia dokumentów pozostają identyczne.
Przywołane stanowisko Trybunału dosadnie wskazuje, iż TSUE uznaje za niedopuszczalną zmianę oferty rozumianą jako zmianę deklaracji co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a wiec także jako zmianę poprzez przedstawienie oświadczenia nowego podmiotu trzeciego, w miejsce już złożonych innych deklaracji.
Trzeba też pamiętać, iż wyrokom TSUE należy przypisać moc wykraczającą poza tę właściwą do rozstrzygania jedynie jednostkowych przypadków. Tak wypowiedział się w licznych orzeczeniach Sąd Najwyższy, np.: „Zdaniem Sądu Najwyższego istnieją ważne argumenty za uznaniem względnej mocy wiążącej erga omnes wyroków wykładniczych TSUE, w szczególności wobec sądów zobowiązanych do skierowania pytania prejudycjalnego na podstawie art. 267 tiret 3 TfUE, a takim jest Sąd Najwyższy orzekający w postępowaniu kasacyjnym” (Postanowienie Sądu Najwyższego, 7 sędziów z dnia 14 października 2015 r. I KZP 10/15). W orzeczeniu z dnia 30 września 2003 r. (w sprawie C- 224/01 Kóbler przeciwko Austrii) TSUE stwierdził, że przesłanka wystarczająco poważnego naruszenia prawa wspólnotowego wystąpi, jeżeli sąd krajowy orzeknie wbrew wyraźnemu orzeczeniu TSUE w danej dziedzinie (orzeczenie to należy odnieść też do orzekających organów administracji państwowej).