Izba w wyroku z dnia 7 lipca 2017r., sygn. akt KIO 1322/17 dostrzegając stanowisko Odwołującego, że działanie Przystępującego polegające na podjęciu się świadczenia przedmiotowej usługi pomimo braku doświadczenia w tym zakresie, a nawet dokumentacji technicznej produktu, narusza jego interesy jako konkurenta w tym postępowaniu oraz jako producenta (potencjalna utrata prestiżu produktu w przypadku niewłaściwej naprawy), zauważyła: „W ocenie Izby ewentualne błędne przeświadczenie danego wykonawcy o swoich możliwościach technicznych, produkcyjnych, umiejętnościach itd., poza skrajnymi przypadkami, trudno kwalifikować aż jako czyn nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza w kontekście działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami. Tym bardziej, że Zamawiający nie wprowadził żadnych kryteriów weryfikacji, czy to w postaci doświadczenia, czy zaplecza technicznego, w tym dostępu do dokumentacji produktów – zatem całą ocenę w tym zakresie pozostawił samemu wykonawcy.
Jednak jeśli sytuacja taka powstała w postępowaniu z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, może być to uznane za poważną wadę postępowania, skutkującą nawet jego unieważnieniem w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający bowiem musi przeprowadzić postępowanie w sposób zapewniający uczciwą konkurencję między wykonawcami oraz przejrzystość, a także dokonać wyboru wykonawcy, który z dużą dozą pewności wykona zamówienie w sposób należyty. W przypadku, w którym zamawiający nie zweryfikuje potencjalnych wykonawców w celu wyeliminowania niekompetentnych, działa na szkodę wykonawców kompetentnych; a także swoją oraz przyszłych użytkowników sprzętu. Z punktu widzenia zachowania uczciwej konkurencji w danym postępowaniu przetargowym, działania Zamawiającego w trakcie realizacji umowy, polegające np. na naliczaniu kar umownych lub wypowiedzeniu umowy, są spóźnione i nieadekwatne do interesu wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Z argumentacji Stron postępowania odwoławczego, w tym wyjaśnień Przystępującego złożonych w trakcie rozprawy, zdaniem Izby wynika, że wykonanie przedmiotu zamówienia rzeczywiście może być niezgodne z założeniami technicznymi producenta oraz tzw. „zasadami sztuki” i nienależyte. Zadaniem Izby nie jest jednak wyręczanie Zamawiającego w dokonywaniu czynności, których nie podjął w postępowaniu – lecz, skoro w trakcie postępowania odwoławczego, pod wpływem postawionych zarzutów, zostały dostrzeżone wady oferty uznanej za najkorzystniejszą, których nie stwierdził sam Zamawiający w trakcie czynności badania ofert – Izba nie może ich pominąć kontrolując działania Zamawiającego”.
Z tego wniosek, że w takich sytuacjach zamawiający musi dogłębnie weryfikować nawet generalne oświadczenia wykonawcy i jeżeli nie został w sposób pełny przekonany, nie powinien przyjmować ryzyka podpisania umowy z tym wykonawcą na zasadzie „a może się uda” lub „to jego zmartwienie” ale poważnie brać pod uwagę konieczność unieważnienia postępowania.