Zapadł kolejny wyrok Sądu zamówień publicznych w sprawie gwarancji wadialnej. W dniu 1 sierpnia 2022 r. Sąd Okręgowy w Warszawie w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 81/22 uwzględnił skargi Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad oraz jednego z wykonawców i zmienił wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Na mocy rozstrzygnięcia Sądu wybór oferty wykonawcy, którą Izba nakazała odrzucić został prawomocnie usankcjonowany, a wykonawca będzie mógł przystąpić do umowy. Sąd uznał, że Krajowa Izba Odwoławcza dokonała błędnej wykładni art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp i w konsekwencji niezasadnie nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy z powodu nieprawidłowo wniesionego wadium, w okolicznościach sprawy, które były następujące.
Sporna klauzula gwarancyjna
Zamawiający przewidział obowiązek wniesienia wadium określając sumę jaką należy wpłacić z tego tytułu. Odnośnie wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia, specyfikacja zawierała wymóg, że wadium takie musi obejmować cały okres związania ofertą. Zamawiający określił w dokumentach zamówienia termin składania ofert, termin otwarcia ofert oraz termin związania ofertą. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu wnieśli wadium w formach niepieniężnych (w gwarancjach bankowych albo ubezpieczeniowych). Dwóch z siedmiu wykonawców, w tym ten wykonawca, którego oferta została wybrana zawarli w swych gwarancjach postanowienie, które stało się przedmiotem sporu:
„Niniejsza gwarancja jest ważna od dnia (…) i obowiązuje do dnia (…), po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego wymogi określone w niniejszej gwarancji.”
Jednocześnie, termin ważności gwarancji został określony w ten sposób, że równał się terminowi związania ofertą określonemu przez zamawiającego.
Ocena prawna dokonana przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie KIO 949/22
Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygając spór uznała, że z uwagi na to postanowienie, gwarancja wadialna wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie stanowi odpowiedniego zabezpieczenia zapłaty określonej tytułem wadium kwoty. Izba uzasadniała, że „żądanie zapłaty poprzez złożenie stosownego oświadczenia Gwarantowi w przypadku zaistnienia którejkolwiek przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp w terminie związania ofertą, a następnie zgłoszone po tym terminie będzie bezskuteczne.” Wadliwość takiej gwarancji zdaniem Izby „polega na ewidentnym ograniczeniu – w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu – możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium pod koniec okresu ważności gwarancji wadialnej (będącym jednocześnie ostatnim dniem terminu związania ofertą).” Warunek taki , że „żądanie to musi zostać złożone przed upływem terminu związania ofertą stwarza realne ryzyko dla zamawiającego niezaspokojenia z sumy gwarancyjnej.(…)”.
Izbę do takiego rozstrzygnięcia doprowadziły następujące założenia, którym na gruncie ogólnym trudno odmówić racji:
- „(…) zdaniem Izby trzeba patrzeć na funkcję, jaką ma pełnić wadium. (…)”.
- „W związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne przez cały okres związania ofertą. (…)”.
- „Dokument gwarancyjny nie powinien zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta. (…)”
- „Podkreślić także należy, iż celem wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz zamawiającego swego rodzaju kary za nienależyte zachowanie wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.(…)”
- „Izba dodatkowo wskazuje, że wadium wniesione w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może być utrudnione.”
Jednakże, Sąd Okręgowy w Warszawie nie podzielił poglądów prawnych zawartych w uzasadnieniu Izby i przesadził, że Izba błędnie oceniła, że wykonawca wniósł wadium w sposób nieprawidłowy.
Podstawy prawne regulujące termin ważności gwarancji wadialnej
Odchodząc na moment od sporu zawisłego przed Sądem, warto w tym miejscu przytoczyć kilka uwag natury ogólnej. Wadium jest instytucją uregulowaną w prawie. Podstawową regulację w tym przedmiocie zawiera Kodeks cywilny. Pewne szczegóły na potrzeby postępowań prowadzonych w trybie Prawa zamówień publicznych uregulowała również ta ustawa. Z kolei, umowa gwarancji jest uregulowana w niewielkim zakresie, to jest Prawo bankowe definiuje samo pojęcie gwarancji bankowej, a orzecznictwo Sądu Najwyższego definiuje pojęcie gwarancji ubezpieczeniowej. Szczegółowe regulacje co do treści stosunku prawnego gwarancji pozostawione zostały natomiast umowie stron (zasada swobody umów – art. 353¹ K. c.). To, że strony mogą ułożyć treść stosunku prawnego gwarancji według swojego uznania doznaje ograniczeń, w sytuacji gdy tę właśnie umowę wykonawca chce wykorzystać do ustanowienia wadium. W takiej sytuacji, gwarancja wadialna musi spełniać określone w porządku prawnym wymagania dla wadium. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i doktryną nie są zatem pozostawione swobodzie stron następujące kwestie: nieodwołalna, na pierwsze żądanie, obejmująca cały okres związania ofertą i przewidująca odpowiedzialność za wszystkie określone przypadki zatrzymania wadium. W związku z tym, termin ważności gwarancji wadialnej jest każdorazowo regulowany umową stron, którymi są wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego oraz gwarant. Wykonawca, poza postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia określającymi konkretne dane co do wadium i terminu związania ofertą w danym postępowaniu, musi uwzględnić następujące regulacje prawne chcąc ważnie i skutecznie posłużyć się niepieniężną formą wadium. Jednocześnie Zamawiający ma obowiązek w oparciu o te regulacje dokonać oceny ukształtowanego gwarancją stosunku prawnego jaki nawiązał się pomiędzy nim jako Beneficjentem a Gwarantem. Tylko prawidłowo wniesione wadium oznacza wybór zgodny z przepisami ustawy. Regulacje prawne, o których tu mowa są następujące.
1) Prawo zamówień publicznych
Prawo zamówień publicznych sankcjonuje zachowania wykonawców polegające na niewniesieniu wadium, nieprawidłowym wniesieniu wadium, nieutrzymywanie wadium.
Art. 226 ust. 1 pkt 14 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Art. 8 ust. 1 Pzp
Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
2) Kodeks cywilny
Pzp „nie stanowi inaczej”, w zakresie pojęcia wadium (istoty wadium oraz funkcji wadium). W tym przedmiocie zastosowanie znajdzie wprost Kodeks cywilny. Odpowiednie zabezpieczenie zapłaty określonej sumy jest rozumiane przez doktrynę prawa cywilnego i orzecznictwo sądów cywilnych w kategoriach funkcjonalnych. Odpowiednie zabezpieczenia zapłaty określonej tytułem wadium kwoty, to takie ukształtowanie warunków materialnych i formalnych gwarancji, które daje pewność zamawiającemu taką jak gdy dysponuje gotówką.
art. 70 (4) K. c.
- 1. W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium).
- 2. Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody.
3) Prawo bankowe
Na treść stosunku gwarancji składają się warunki formalne i materialne gwarancji. Warunkiem wypłaty sumy gwarancyjnej nie jest wystąpienie przypadku gwarancyjnego, tylko złożenie oświadczenia o wystąpieniu takiego przypadku wraz z żądaniem zapłaty.
Art. 81
- Gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
- Udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności.
Rozbieżność w orzecznictwie KIO i sądów czego dotyczy?
Rozbieżność w orzecznictwie wynika z odmiennego identyfikowania norm prawnych, które mają zastosowanie w przypadku oceny gwarancji wadialnej ustanowionej w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w trybie Pzp w zakresie spornego postanowienia. Rozbieżność tę powoduje art. 97 ust. 5 Pzp, który stanowi:
Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2.
Sąd Okręgowy w Warszawie w rozpoznanej sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 81/22 potwierdził występowanie rozbieżności w zakresie interpretacji przepisów o wadium w orzecznictwie sądów i Krajowej Izby Odwoławczej i wyróżnił trzy kierunki wykładni w tym przedmiocie, podsumowując je w następujący sposób:
1) Pierwszy pogląd:
„postanowienia gwarancji wadialnych powinny zawierać postanowienia odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo możliwość zgłoszenia roszczeń w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą”
2) Drugi pogląd:
„należy przyjąć ścisłą wykładnię literalną przepisu art. 97 ust. 5 Pzp jako normy ius cogens określającą cezurę czasową dla utrzymania wadium, co w praktyce oznacza, że gwarancja wadialna powinna zachowywać ważność do końca terminu związania ofertą.”
3) Trzeci pogląd:
„akcentuje, że wykonawcy nie mogą być zaskakiwani po złożeniu ofert oczekiwaniami co do dokumentu wadium, które nie zostały wyrażone a priori ani w SWZ, ani w p.z.p., ani w przepisach regulujących poszczególne instytucje np. w przepisach kodeksu cywilnego, prawa bankowego czy prawa ubezpieczeniowego, ani nawet w jednoznacznych poglądach orzecznictwa czy jednolitej praktyce – i to w sytuacji, gdy przedmiotowego dokumentu nie można ani poprawić, ani uzupełnić..”
Argumentem, zdaniem Sądu, który w takiej sytuacji musi przeważyć, jest zasada równego traktowania wykonawców i przejrzystości reguł przetargowych. Rozbieżność w orzecznictwie nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawców.
Pzp ustanawia szczególne zasady utrzymania wadium – orzekł Sąd Okręgowy w Warszawie
Odnośnie wykładni art. 97 ust. 5 Pzp i podnoszonej w toku sprawy konkurencji z art. 70 (4) Kodeksu cywilnego, Sąd Okręgowy w Warszawie stanął na stanowisku, że „zasady utrzymania wadium określają co do zasady normy zawarte w art. 97 ust. 5 Pzp, a w przypadku jakichkolwiek odstępstw powinny być one szczegółowo określone w treści SWZ, tak aby zachować zasadę równego traktowania”. Przy czym Sąd wskazał jednocześnie, że zamawiający kształtując specyfikację nie jest kompetentny do wykraczania poza ramy ustawowe. Wobec takiego stwierdzenia Sądu, uprawniony jest wniosek, że art. 97 ust. 5 Pzp ustanawia materialnoprawny warunek gwarancji wadialnej w postępowaniach publicznych i modyfikuje reguły wynikające z art. 70 (4) Kodeksu cywilnego. Ukształtowanie warunków gwarancyjnych w ten sposób, że żądanie zapłaty sumy gwarancyjnej ma wpłynąć do gwaranta do upływu terminu, w którym potencjalnie może jeszcze wystąpić podstawa zatrzymania wadium stanowi automatycznie prawidłowe zabezpieczenie oferty przez cały okres związania ofertą w rozumieniu Pzp. Nie ma zatem w świetle tego przepisu znaczenia, możliwe do zidentyfikowania w oparciu o sporną klauzulę ryzyko, że Zamawiający nie w każdym przypadku, w którym będzie mu przysługiwało prawo do wadium, będzie mógł skutecznie zgłosić roszczenie do gwaranta.
Obecnie w świetle wyroku Sądu zamówień publicznych tylko normy prawa zamówień publicznych mają zastosowanie dla oceny, czy wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy w zakresie terminu ważności gwarancji wadialnej. Zamawiający dla oceny prawidłowości wadium ma zatem stosować Pzp.
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.