Referencje wystawione przez spółkę Joint Venture w postępowaniu o zamówienie publiczne



13.09.2022

Warunki udziału w postępowaniu to wymagania podmiotowe dla wykonawcy ustalane przez zamawiającego w ramach danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dobór odpowiednich warunków ma gwarantować wybór podmiotu posiadającego m.in. doświadczenie niezbędne do należytego wykonania zamówienia. Weryfikacja doświadczenia odbywa się na podstawie przedstawianych przez wykonawców wykazów zrealizowanych dostaw, usług lub robót budowlanych. Zgodnie z przepisami rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych[1] oraz utrwaloną wieloletnią praktyką obowiązkiem wykonawców jest załączenie do wykazów dowodów określających, czy zamówienia zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot na rzecz którego zamówienia zostały wykonane. Rozwiązanie to jest jednym z elementów mających gwarantować zachowanie zasady uczciwej konkurencji, bowiem przedstawione przez wykonawców  informacje potwierdzane są przez niezależny od wykonawcy podmiot. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na podejście Krajowej Izby Odwoławczej do oceny referencji wystawionych przez spółkę Joint Venture na rzecz jednego z podmiotów tworzących tę spółkę w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Co to oznacza Joint Venture?

Samo Joint Venture zostało przedstawione przez Izbę w wyroki KIO 442/13: „W doktrynie wyróżnia się podmiot nazywany joint venture podmiot stworzony wspólnie przez więcej niż jedną firmę w celu realizacji określonego zadania lub prowadzenia konkretnej działalności, przy czym joint venture może być osobno powołaną spółką, a więc podmiotem o odrębnej osobowości prawnej od podmiotów go tworzących np. spółką kapitałową lub jedynie polegać na bliskiej współpracy kilku podmiotów na podstawie zawartej umowy, wówczas zbliżony będzie do współpracy podmiotów wspólnie ubiegających się o dane przedsięwzięcie jak na gruncie prawa polskiego spółka cywilna, czy nienazwana umowa konsorcjum”.

Należy zauważyć, iż systemy niektórych państw warunkują uczestnictwo w przetargu podmiotów zagranicznych ubiegających się wspólnie o zamówienie od założenia wspólnej działalności w formie Joint Venture. Poniższy schemat przedstawia typową strukturę realizacji zamówienia przez podmiot utworzony wspólnie przez dwa lub więcej niezależne przedsiębiorstwa w celu realizacji określonego zamówienia.

Doświadczenie spółki Joint Venture

W sytuacji powoływania się przez wykonawcę A na doświadczenie uzyskiwane w toku realizacji zamówienia w ramach Joint Venture na rzecz zamawiającego, w toku badania oceny ofert mogą pojawić się wątpliwości kto powinien wystawić referencje dla wykonawcy A tj. kto zostanie uznany za podmiot na rzecz którego zamówienie zostało wykonane, w szczególności czy wystarczające są referencje wystawione przez Joint Venture na rzecz wykonawcy A.

 W wyroku z dnia 19 maja 2022 r. o sygn. KIO 1146/22: „Izba zważyła, że treść referencji wskazuje na C. jako podmiot, który zrealizował powoływane zamówienie. W toku postępowania wykazane zostało, że C.— A. Joint Venture — podmiot, który wydał referencję, to odrębna spółka utworzona przez C. oraz A. Okoliczność, że C.— A. Joint Venture to odrębny byt prawny potwierdza wskazany nr ID oraz siedziba spółki na terenie Turcji, podczas gdy C. posiada siedzibę na terenie Czech. Już powyższe potwierdza, iż referencja została wystawiona przez odrębny od C. podmiot. Wyjaśniono, że C.— A. Joint Venture to podmiot, który był stroną umowy z miastem Izmir. Zamówienie zostało zrealizowane na rzecz ww. podmiotu przez C. co za tym idzie, podmiot ten był w pełni uprawniony do wydania referencji. W toku rozprawy złożono informację prawną z dnia 16 maja 2022 r. w której stwierdzono, że C.— A. Joint Venture jest spółką prawa tureckiego i posiada własną osobowość prawną, odrębną od osobowości prawnej spółek C. i A. Dalej w Informacji tej wskazano, że dzięki podmiotowości prawnej C.— A. Joint Venture, podmiot ten jest uczestnikiem zobowiązań prawnych/obrotu prawnego/podatnikiem i może zaciągać zobowiązania we własnym imieniu, brać udział w przetargach, zawierać umowy, zatrudniać pracowników oraz dokonywać innych czynności prawnych we własnym imieniu. (…) Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu”.

 Analogiczne rozstrzygnięcie zostało było przedmiotem sprawy o sygn. akt KIO 442/13: „W ocenie Izby zarówno z referencji przedstawionej przez odwołującego jak i z deklaracji rocznej 460253 wynika, że dla realizacji inwestycji w Shankill firmy John Sisk and Sons Ltd, Dragados SA i Drace Infraestructuras SA powołały joint venture poprzez utworzenie odrębnego od nich bytu prawnego tj. spółki oznaczonej jako Limited, co odpowiada pojęciu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na gruncie polskim. Spółka ta została zarejestrowana w Urzędzie Rejestracji Spółek w Carlow w Irlandii pod numerem 8321870. Spółka ta jest osobnym bytem prawnym, a więc nabywa prawa i obowiązki w imieniu własnym i na własną rzecz. Na gruncie ustawy byłaby utożsamiana z pojęciem wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt. 11 ustawy, w nie z grupą wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w rozumieniu art. 23 ustawy. W ocenie Izby rację należy zatem przyznać przystępującemu, że to właśnie ta celowo powołana spółka nabyła doświadczenie przy realizacji inwestycji w Shankill, w nie podmioty ją tworzące (udziałowcy). Tym samym, aby móc polegać na wiedzy i doświadczeniu SDD Shanganagh LTD odwołujący powinien był wykazać zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami tego właśnie podmiotu w trakcie realizacji zamówienia przedstawiając w tym celu np. pisemne zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobu. Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom przystępującego, że SDD Shanganagh LTD jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością zarejestrowaną w Urzędzie Rejestracji Spółek w Carlow. Nie wykazał także, iż na gruncie prawa irlandzkiego spółka taka nie ma osobowości prawnej i stanowi jedynie luźne powiązanie podmiotów ją tworzących i jako taka może być uznana za grupę podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie. Nie wykazał również, że ma dostęp do zasobów tej spółki na czas realizacji zamówienia. W ocenie Izby prawidłowo zatem zamawiający ocenił, że to doświadczenie nie może być przez niego uznane za spełniające warunek doświadczenia opisany w pkt 8.3. siwz”.

Wnioski

Jak widać więc w ocenie Izby oczekiwanie, że wystawcą referencji ma być wyłącznie inwestor, a nie podmiot, który dane prace zlecił jako wykonawca innym podmiotom jest nieuzasadnione. Jeżeli Joint Venture przybiera formę spółki celowej posiadającej osobowość prawną to ma on status analogiczny do generalnego wykonawcy, który może poświadczać wykonanie zamówień przez podwykonawców. Jest to podejście o charakterze stricte formalnym, bowiem w omawianym przypadku „podwykonawcą” jest podmiot mający kontrolą nad powołaną spółką Joint Venture, co budzi wątpliwości w kontekście zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także celu ustawodawcy obligującego do przedstawiania referencji pochodzących od niezależnych od wykonawcy podmiotów. Należy także pamiętać, że w przypadku gdy Joint Venture przybierze luźniejszą formę np. zbliżoną do konsorcjum w rozumieniu ustawy Pzp to za podmiot uprawniony do wystawienia referencji może zostać uznany wyłącznie generalny inwestor (Zamawiający).

[1] Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. 2020 poz. 2415)

 

r.pr. Mateusz Pająk

mpajak@kzp.net.pl

Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.

kzp artykuły

Dziękujemy, że jesteś z nami.

Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.