Aby wykonawca wykazał pozorność tej kwoty przed Izbą, warto w pierwszej kolejności skonfrontować wysokość kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z wartością szacunkową zamówienia. Być może ta ostatnia jest prawidłowo ustalona, zatem zamawiający liczył się z dużo większym wydatkiem i taki zabezpieczył w budżecie.
Rzetelne ustalenie wartości szacunkowej zamówienia jest jedną z kluczowych czynności zamawiającego, którą jako profesjonalista musi dokonać z najwyższą starannością, w szczególności poprzez obiektywne rozpoznanie cen na rynku w zakresie przedmiotu zamówienia, czy na podstawie własnych doświadczeń. Oczywistym też jest, iż dopiero po takich ustaleniach podejmuje decyzje, co do zabezpieczenia właściwych środków finansowych i w konsekwencji w ogóle wszczęcia postępowania. Ta wartość ważna jest nie tylko dla wyboru procedury postępowania, ale i przecież rzutuje na jego rozmach, tj. zakres, warunki udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert, warunki realizacji zamówienia. Te czynniki są kształtowane dopiero wtedy, gdy zamawiający zna kwotę rynkową i ją przyjmuje w wartości wynikającej z jego doświadczenia. Dlatego także poprzez pryzmat tych czynników ukształtowanych w danym postępowaniu, zamawiającemu trudno będzie się wytłumaczyć jakie szczególne okoliczności spowodowały, że uznał, iż można wykonać zamówienie za kwotę np. połowę niższą od rynkowej. Trzeba więc w sposób szczególny podkreślić, iż wymagania w przetargu, nie mogą być przecież oderwane od zdolności finansowych zamawiającego. Kwota zarezerwowana w budżecie, powinna potencjalnie gwarantować zrealizowanie danego zamówienia właśnie w takim rozmiarze i na warunkach jak opisane w dokumentacji postępowania. Inne założenie byłoby naruszeniem art. 15 ust 1 w zw. z art. 11 ust.1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych Dz. U z 2017 r poz. 1311 ze zm.).
Niezależnie od tej sytuacji, odwołujący się przedsiębiorca, powinien argumentować wartościami ofert złożonych w tym postępowaniu jako odzwierciedlające stan rynkowy, albo odwołać się być może do wcześniejszych umów na podobny przedmiot zamówienia jakie niedawno zawarł, zwłaszcza ten sam zamawiający. Trzeba też zebrać informacje z rynku, za ile dany przedmiot zamówienia lub bardzo podobny jest oferowany. W tym ostatnim przypadku ważne jest, aby nie pominąć argumentacji o podobności innego zamówienia do tego, który jest przedmiotem teraz unieważnionego postępowania. Jeśli te wartości nie są zbliżone do kwoty jaką zamawiający podał przy otwarciu ofert, to można mówić o jej pozorności i o zagrożeniu korupcją.
Logicznym wnioskiem i wprost narzucającym się jest przecież, że skoro zamawiający ogłasza kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia rażąco odbiegającą od wartości rynkowych, to chce dowolnie i w sposób nieograniczony innymi przepisami ustawy Pzp, unieważnić postępowanie. Oczywiście takie działanie zamawiającego najczęściej naruszać będzie zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę rozstrzygnięcia postępowania przez wybór oferty najkorzystniejszej. Nie można przecież zapominać, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z przepisami ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, należy oczywiście przyjrzeć się argumentom zamawiającego, co do braku możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, a także dowodom jakie na tę okoliczność przedłoży. I trzeba tu też mieć w pamięci ustaloną wartość zamówienie, bo być może jest nieporównywalna z kwotą podaną podczas otwarcia ofert. Szczególnie w takiej sytuacji trudno będzie się zamawiającemu poważnie wytłumaczyć przed Izbą z takiej rozbieżności. Oczywiście nieuprawnione będzie tworzenie nieprawdziwej argumentacji, co do przyczyn podania rażąco niskiej kwoty jako tej przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
Izba przecież oceni logikę argumentacji, czemu kwota, jaką zamawiający podał przed otwarciem ofert jest kwotą po pierwsze prawidłową pod względem rynkowym, po drugie realnie uwzględnia jego możliwości finansowe.
Nie bez znaczenia jest to, czy wszystkie te fakty znalazły się już w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, tak aby przesłanki unieważnienia postępowania wskazywały na ich zasadność, i nie budziły żadnych wątpliwości. Z praktyki można wywieść generalny wniosek, że taka profesjonalna argumentacja niezmiernie rzadko znajduje się w tym dokumencie i jeżeli już, to jest prezentowana dopiero przed Izbą. Dlatego też odwołujący się przedsiębiorca powinien w odwołaniu do Krajowej Izby Odwoławczej podnieść niezależny zarzut t.j. braku uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania.
Dostrzec w sposób szczególny należy, iż zamawiający nie jest zwolniony z obowiązku dowodowego aby wykazać, że albo cena złożonych ofert jest zbyt wysoka albo popełniono błąd w szacowaniu wartości zamówienia.
Jak też wielokrotnie zauważano w orzecznictwie Izby, zamawiający nie posiada wyłącznego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Musi on już w informacji o unieważnieniu postępowania wykazać się obiektywnymi i przekonywującymi dowodami, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia tej kwoty. Wykonawcy kontrolując decyzję o unieważnieniu postępowania, powinni mieć możliwość zapoznania się z wszelkimi okolicznościami wskazującymi na skrupulatne poszukiwanie dodatkowych środków finansowych i powodu negatywnego wyniku tych poszukiwań.
Prawdą jest, że w przepisach ustawy Pzp, nie ma obowiązku zamawiającego do zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do wartości wynikającej z ceny najkorzystniejszej oferty. Co nie zwalnia zamawiającego w ramach zasady sumienności z obowiązku przeprowadzenia profesjonalnej analizy możliwości zwiększenia wskazanej pierwotnie kwoty. Te ustalenia w ramach zasady przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne powinny być oczywiście skrupulatnie udokumentowane. Brak wykazania w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, już powinno doprowadzić do uwzględnienia zarzutu braku rzetelnego podania uzasadnienia faktycznego. Z tego względu spóźniona będzie argumentacja i dowody złożone przez zamawiającego dopiero przed Izbą, że nie mógł zwiększyć kwoty, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty.
Może się oczywiście zdarzyć sytuacja pomiędzy szacowaniem wartości zamówienia, a terminem otwarcia ofert, że zamawiający utraci w części finansowanie, ale wówczas nie powinien kontynuować postępowania ale je wówczas unieważnić, albo też po prostu ograniczyć jego zakres. Marnowaniem środków publicznych jest kontynuacja postępowania w dotychczasowym rozmiarze, gdy zamawiający przed otwarciem ofert ma pewność, że nie ma wystarczających środków finansowych.
Na koniec należy przypomnieć, że jednym z celów wprowadzenia nowej ustawy Prawo zamówień publicznych było zwiększenie efektywności zamówień publicznych. I np. w art. 83 Pzp ustawodawca wprowadził dla zamawiających publicznych, obowiązek dokonania analizy potrzeb i wymagań przed wszczęciem postępowania o wartości równej lub przekraczającej progi unijne. A to oznacza profesjonalizm i sumienność na etapie jeszcze przed wszczęciem postępowania. Dlatego też unieważnienie postępowania z powodu braku środków na jego sfinansowanie powinno się zdarzać nader wyjątkowo. Tym bardziej, że orzecznictwo w tym zakresie nie zmieniło się i od dziesięcioleci Izba jednolicie wypowiada się, że unieważnienie postępowania jest najdalej idącym skutkiem w postępowaniu, gdyż niweczy główny cel postępowania tj. wybranie najkorzystniejszej oferty i zawarcie umowy z wybranym wykonawcą na wykonanie przedmiotu zamówienia. Tym samym instytucja unieważnienia postępowania winna być traktowana jako czynność o charakterze wyjątkowym, a przesłanki do unieważnienia trzeba interpretować w sposób ścisły.
radca prawny Dariusz Ziembiński
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin