Opis przedmiotu zamówienia w formule „projektuj i buduj”
Ustawa prawo zamówień publicznych obliguje zamawiających do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. To na podstawie opisu przedmiotu zamówienia – obligatoryjnego i fundamentalnego elementu Specyfikacji Warunków Zamówienia – wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia przygotowują i szacują ofertę. Nie zawsze jednak przedmiot zamówienia może być określony w sposób odpowiadający finalnemu efektowi zamierzenia inwestycyjnego. Z taką sytuacją mamy do czynienia z zamówieniami w formule „projektuj i buduj”. Wówczas opisem przedmiotu zamówienia jest program funkcjonalno-użytkowy, o którym mowa w art. 103 ust. 3 ustawy Pzp.
Jakie są korzyści i trudności zamówień „projektuj i buduj”
Zamawiający decydując się na zamówienie w formule „projektuj i buduj”, mając na uwadze przyświecające takiemu rozwiązaniu korzyści, a są nimi przede wszystkim:
- czas – krótsza realizacja procesu inwestycyjnego,
- pieniądze – koszty udzielania jednego zamówienia są niższe niż dwóch oddzielnych zamówień na projektowanie i na budowę
- koordynacja – wykonawca, który odpowiada jednocześnie za projekt i za jego realizację wykona zamówienie z większą sprawnością.
Trudnością w tego rodzaju zamówieniach jest jego opisanie, oszacowanie, a dalszej kolejności w ustalenie czy cena ofertowa nie jest rażąco niska.
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przy zamówieniach „projektuj i buduj”
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej spotkać można wyroki reprezentujące dość swobodne podejście do tematyki wyjaśnień rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w programie funkcjonalno-użytkowym – na zasadzie „skoro ostateczny kształt zamówienia nie jest znany, nie ma jeszcze projektu, dopuszczalne jest szacowanie zamówienia przez wykonawców z dużym marginesem dowolności”.
W piśmie Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Dopuszczalność wprowadzania zmian do programu funkcjonalno-użytkowego w trakcie realizacji robót budowlanych”, wskazano, że „Właściwe ustalenie ilości robót, jak również przeprowadzenie na tej podstawie kalkulacji cenowej stanowią ryzyko wykonawcy. Ryzyko wynikające z braku możliwości dokonania szacunku ofertowego przez wykonawcę jest uwzględniane w cenie ryczałtowej. Oferta składana w postępowaniu w formule „projektuj i buduj” nie odnosi się bowiem do szczegółowych rozwiązań, ponieważ ani zamawiający, ani wykonawca nie dysponują jeszcze dokumentacją projektową. Opracowana przez wykonawcę w następstwie uzyskania zamówienia dokumentacja projektowa nie stanowiła podstawy opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego a zawarte w niej konkretne rozwiązania szczegółowe nie były objęte przedmiotem oferty wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
Niemniej wyjaśniając rażąco niską cenę w zamówieniach w formule „projektuj i buduj” należy zachować szczególną ostrożność. W pierwszej kolejności nie można bagatelizować programu funkcjonalno-użytkowego, który obejmuje opis zadania budowlanego, z podaniem przeznaczenia ukończonych robót budowlanych oraz stawianych im wymagań technicznych, ekonomicznych, architektonicznych, materiałowych i funkcjonalnych. W jednym z wyroków Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że formuła „projektuj i buduj” ma istotny wpływ zarówno na sposób przygotowania oferty, jak również na sam proces ofertowania, w tym identyfikację przedmiotu zamówienia oraz jego wycenę.
Oczywiście każdy ma świadomość trudności, jakie spoczywają na wykonawcy przygotowującemu ofertę na zamówienie w formule „projektuj i buduj”, niemniej nie zmienia to faktu, że profesjonalny wykonawca kalkulując cenę oferty opiera się na znanych mu realnych kosztach wszystkich składowych i etapów składających się na przedmiot zamówienia.
W tym miejscu warto wskazać na orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie (wyrok z 7 października 2020, sygn. akt XXIII Ga 1131/20), w którym wyraźnie wskazano, że sposób realizacji zamówienia w formule „projektuj i buduj” nie powoduje, że cena oferty może być oderwana od przedmiotu zamówienia albo bliżej nieustalona na etapie składania ofert. Skoro bowiem wykonawca cenę tę kalkuluje w momencie składania oferty, to powinien sposób tej kalkulacji przedstawić w ramach wyjaśnień. Sąd Okręgowy podkreślił, że „Nie zasługuje na uwzględnienie również argumentacja skarżącego odnosząca się do braku konieczności z jego strony przedstawienia szczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień ceny. Przyjęcie w ofercie wynagrodzenia ryczałtowego wcale nie powoduje, że cena nie musi być skalkulowana w sposób realny. (…) Koszt szczegółowych rozwiązań technicznych musiał zostać uwzględniony w cenie oferty (jako jeden z najważniejszych elementów przygotowania oferty), tym bardziej, że cena ta jako ryczałtowa ma charakter niezmienny i nie jest ustalana dopiero na etapie realizacji etapu projektowego, lecz na etapie poprzedzającym złożenie oferty. Zatem składając wyjaśnienia ceny skarżący winien wykazać, że koszt tych szczegółowych rozwiązań technicznych został przez niego uwzględniony w cenie oferty i to jeszcze w realnej wysokości.”.
Podsumowując
Nie jest tak, że w zamówieniu typu „projektuj i buduj” na etapie kalkulacji ceny oferty wykonawca ma pełną dowolność w ustaleniu zakresu prac do wyceny z uwagi na fakt, że projekt nie jest jeszcze opracowany. Zamawiający w tego rodzaju zamówieniach określa w programie funkcjonalno-użytkowym wymagania minimalne, jak również założenia, które być może ulegną zmianie w toku wykonywania zamówienia, tym niemniej należy je uwzględnić dla potrzeb kalkulacji ceny i w celu zapewnienia porównywalności ofert, o czym także mówi w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza. A zatem obowiązek wykazania, że oferta nie jest rażąco niska w zamówieniach typu „projektuj i buduj” wymaga takiego samego zaangażowania, dowodzenia, rzetelności jak w innych zamówieniach.
Ewelina Toborek
radca prawny
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin