Legitymacja do skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych środki ochrony prawnej określone w Dziale IX przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Element szkody
Powołany wyżej przepis ustawy wymaga, by łącznie z interesem w uzyskaniu danego zamówienia wykonawca wnoszący odwołania wykazał również, że poniósł lub może ponieść szkodę. Zauważyć trzeba, że ani kodeks cywilny, ani ustawa Pzp, nie zawiera definicji pojęcia szkody. Jednak trafny wydaje się pogląd ugruntowany w doktrynie i orzecznictwie, że szkoda może być rozumiana zarówno jako strata (szkoda majątkowa) albo krzywda (szkoda niemajątkowa). Zauważyć należy, iż utrata możliwości uzyskania zamówienia ma przede wszystkim charakter ekonomiczny, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej. Ponadto, szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, co oznacza, że musi ona pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Wybór oferty najkorzystniejszej z jednoczesnym odrzuceniem innej oferty
Wielokrotnie w postępowaniach o udzielenie zamówienia spotykamy się z sytuacją, w której zamawiający dokonuje czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i jednocześnie odrzucą jedną bądź kilka ofert złożonych w postępowaniu. Analizując wyniki przetargu, patrząc przez pryzmat wysokości cen złożonych ofert, a także możliwości uzyskania określonej ilości punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert, zauważamy, że ewentualne skorzystanie przez „odrzuconego” wykonawcę z prawa do wniesienia odwołania może zakończyć się sukcesem – jego uwzględnieniem przez Krajową Izbę Odwoławczą bądź samego zamawiającego, w efekcie czego oferta odwołującego zostanie przywrócona do postępowania, a następnie wybrana jako najkorzystniejsza.
Co w sytuacji, gdy odrzucona oferta posiada więcej uchybień niż te dostrzeżone przez zamawiającego
Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie będąc pewnym prawidłowości dokonanego przez zamawiającego rozstrzygnięcia postępowania, jako profesjonalista dokonuje zazwyczaj kompleksowej analizy prawidłowości czynności podjętych przez Zamawiającego. W praktyce zdarzają się przypadki, w których wykonawca taki dostrzega, że odrzucona oferta posiada o wiele więcej uchybień niż te znalezione przez zamawiającego, będące podstawą odrzucenia oferty. W tym momencie „wybrany” wykonawca może stanąć przed dylematem – czy czekać na potencjalne odwołanie wykonawcy, którego oferta została odrzucona, i wówczas zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, czy reagować już teraz, wnosząc własne odwołanie zawierające zarzuty wskazujące na dodatkowe uchybienia występujące w odrzuconej ofercie i żądając odrzucenia tej oferty z innych powodów niż dotychczas wskazane przez zamawiającego. Oczywistym jest bowiem, że o ewentualnych okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania, czyli dodatkowych uchybieniach w ofercie konkurencyjnej, wykonawca powziął wiadomość już teraz, z chwilą wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołanie w sytuacji wyboru Twojej oferty jako najkorzystniejsza
Jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 września 2022 r. sygn. akt KIO 2255/22 „Wykonawca, którego oferta została wybrana, nie może skutecznie wnieść odwołania. Zgodnie bowiem z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku, gdy oferta Odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza, nie jest on w stanie wykazać przesłanki szkody. Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku czysto hipotetycznych przyszłych czynności zamawiającego, które nie zostały wykonane i nie wiadomo czy w ogóle nastąpią, a jeśli tak – będą one nowymi czynnościami, od których będzie przysługiwać prawo do wniesienia odwołania w terminach określonych w art. 515 ustawy Pzp.”
Szkoda rozpatrywana wyłącznie na moment wniesienia odwołania
Dalej, „Podkreślenia wymaga, że szkodę o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno zaistniałą, jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie wniesienia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej zamawiającego. Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a wówczas przepis art. 505 ust. 1 ustawy Pzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania. Dopuszczenie do korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciw wykonawcom, których oferty zostały odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej przepisu. Przesłanka szkody, o której mowa w tym przepisie, ma bowiem na celu niedopuszczenie do wnoszenia odwołań, które w sytuacji istniejącej w dacie ich wniesienia nie mają realnego przełożenia na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie”.
Podsumowując, w świetle zaprezentowanego orzeczenia Izby, w omawianej sytuacji, tj. w związku z wniesieniem odwołania przez „odrzuconego” wykonawcę, środkiem ochrony prawnej dla wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, jest wyłącznie instytucja przystąpienia do postępowania odwoławczego. Brak jest uzasadnienia dla wnoszenia odwołania z ostrożności i na wszelki wypadek. Nawet w sytuacji ewentualnego unieważnienia czynności odrzucenia oferty, zamawiający dokona nowych czynności w postępowaniu, na które wówczas przysługiwać będzie środek ochrony prawnej w postaci odwołania do Prezesa Izby.
Marek Tomasik
mtomasik@kzp.net.pl