Nieprawdziwe informacje kiedyś i obecnie
Od dnia 1 stycznia 2021 r. ustawa Pzp nie przewiduje obligatoryjnej (automatycznej) podstawy wykluczenia wykonawcy z powodu wprowadzenia w błąd. Wykluczenie następuje wyłącznie wówczas, gdy zamawiający wprowadził taką fakultatywną przesłankę wykluczenia do postępowania. Choć więc mogłoby się wydawać, że przedmiotowa podstawa wykluczenia straciła na znaczeniu, to jednak z uwagi na wprowadzenie konkretnych okresów wykluczenia, przesłanka ta stała się bardziej dolegliwa. Mianowicie, odmiennie od starego p.z.p., wykluczenia dla podmiotów podających nierzetelne informacje wykonawcy rozciąga się poza dany przetarg, i trwa odpowiednio rok lub dwa lata, w zależności czy wprowadzenie w błąd było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa czy też było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. To zaś oznacza, że wykonawca, który podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, zobligowany jest do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, jeżeli w okresie obligatoryjnego wykluczenia, chce startować w przetargach, gdzie zamawiający weryfikuje tę fakultatywną przesłankę.
Samooczyszczenie z nieprawdziwych informacji tylko w drodze wyjątku?
Ustawa Pzp nie różnicuje zasad samooczyszczenia z nieprawdziwych informacji od innych fakultatywnych podstaw wykluczenia. Każdorazowo przywrócenie rzetelności powinno się odbywać poprzez podjęcie przez wykonawcę działań naprawczych, zapobiegawczych oraz przekazanie zamawiającemu szczegółowych wyjaśnień o podstawach wykluczenia oraz skuteczności podjętych działań dla danego stanu faktycznego. Jak wskazuje jednak przepis art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający, przy ocenie, czy self-cleaning faktycznie doprowadził do przywrócenia rzetelności bada wagę danego czynu, a także okoliczności jego popełnienia.
Z tego właśnie względu, Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że z uwagi na charakter podstawy wykluczenia, przy wprowadzeniu w błąd, pozytywna ocena samooczyszczenia powinna być przyznawana ostrożnie i tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Mianowicie, w wyroku z dnia 18 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1747/18 czytamy: „Izba zgadza się z poglądem wyrażanym w orzecznictwie, że możliwość samooczyszczenia w stosunku do wykonawcy, który wprowadził w błąd zamawiającego powinna być stosowana wstrzemięźliwie, w szczególnie uzasadnionych przypadkach (vide przykładowo wyrok w sprawie KIO 1747/18)”. Choć w tym rygorystycznym podejściu Izba nie odnosi się wprost do przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, to jednak wydaje się, że w przypadku nieprawdziwych informacji przekazanych w drodze zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wykazanie zamawiającemu skutecznego samooczyszczenia może być szalenie trudne.
Również aktualne orzecznictwo KIO podkreśla odrębny charakter przedmiotowej przesłanki wykluczenia, uznając, że względem wykonawcy wprowadzającego w błąd istnieją ograniczone możliwości samooczyszczenia. W wyroku z dnia 30 sierpnia 2021, sygn. akt KIO 1922/21 Izba orzekła: „(…) złożenie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego jest – co do zasady – działaniem negatywnie wpływającym na uczciwe konkurowanie o zamówienie publiczne oraz stwarzającym zagrożenie dla należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) Ostrożne korzystanie z instytucji samooczyszczenia w stosunku do wykonawcy, który wprowadził w błąd zamawiającego, oznacza zatem przede wszystkim skrupulatną ocenę przedstawionych przez wykonawcę środków naprawczych w odniesieniu do wagi i okoliczności czynu wykonawcy. O możliwości realnego skorzystania przez wykonawcę z dobrodziejstwa samooczyszczenia decydują zatem okoliczności danej sprawy”.
Profesjonaliści nie wprowadzają w błąd
Powyższa, bardzo restrykcyjna ocena wykonawcy, wprowadzającego zamawiającego w błąd, może być powodowana podwyższonymi oczekiwaniami względem przedsiębiorców w zakresie rzetelności ich działań. Izba niejednokrotnie podkreślała, że to właśnie profesjonalny charakter działalności winien przesądzać o dołożeniu przez przedsiębiorcę należytej staranności przy weryfikacji informacji, pod względem ich prawdziwości. I tak, w wyroku z dnia z dnia 26 października 2020 r., sygn. akt KIO 2422/20, Izba orzekła: „(…) sama możliwość dokonania przez zamawiającego sprawdzenia podanej przez wykonawcę informacji, nie może legitymizować oczywistej niedbałości w podejmowanych przez wykonawcę działaniach i braku rzetelnej weryfikacji okoliczności faktycznych objętych treścią składanych oświadczeń. To wykonawca obowiązany jest do dochowania należytej, przynależnej profesjonaliście staranności przy składaniu oświadczeń w danym postępowaniu”. Również w wyroku z dnia 14 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3392/20, Izba wskazuje, że „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Zgodnie z przepisem art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego, w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Powyższe uzasadnia zwiększone oczekiwania, co do umiejętności wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, a przez to i nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty, oświadczenia we własnym imieniu obowiązek, aby upewnić się że deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości”.
Samooczyszczenie tylko z własnej inicjatywy
Koleją odmiennością, którą zauważa Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie samooczyszczenia z nieprawdziwych informacji, jest wykładnia, zgodnie z którą, skuteczne samooczyszczenie po wprowadzeniu w błąd nie może nastąpić z inicjatywy zamawiającego. Orzecznictwo KIO w zakresie inicjatywy w samooczyszczeniu – bez względu na podstawę wykluczenia – jest rozbieżne. Można znaleźć wyroki, które wskazują na konieczność samooczyszczenia z własnej inicjatywy bez obowiązku dokonania wezwania przez zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1179/19), jak i takie, które wskazują, że samooczyszczenie może nastąpić z inicjatywy wykonawcy albo zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19). Jednak zupełną odmiennością jest linia orzecznicza, która wskazuje, że choć co do zasady, inicjatywa samooczyszczenia może wyjść ze strony zamawiającego, to jednak w zakresie nieprawdziwych informacji skuteczne samooczyszczenie może nastąpić wyłącznie, jeżeli inicjatywa wyszła ze strony wykonawcy.
I tak, w wyroku KIO z dnia 18 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1747/18 Izba orzekła: „Tzw. samooczyszczenie stanowi procedurę szczególną, pozwalającą wykonawcy podlegającemu wykluczeniu podjąć środki w celu wykazania, że mimo popełnionych błędów, czy nagannych zachowań, jest on w stanie rzetelnie wykonać zamówienie. Procedura ta ma szczególne zastosowanie w sytuacji, gdy błąd wykonawcy polega na podaniu nieprawdziwych informacji. Należy przyjąć, że w takiej sytuacji, aby wykonawca mógł skorzystać z procedury samooczyszczenia, musi podjąć ją z własnej inicjatywy, w szczególności zaś zanim zamawiający poweźmie wiadomość o nieprawdziwości informacji. Tylko bowiem niezwłoczne działanie wykonawcy, przed zorientowaniem się zamawiającego, że podano mu informację nieprawdziwą, może umożliwiać jego skuteczne samooczyszczenie się”.
A jednak zasada proporcjonalności ma znaczenie
Pomimo iż co do zasady, w przypadku podania nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, Izba stosuje podwyższony rygor oceny procedury samooczyszczenia, to jednak w zakresie zasady proporcjonalności orzecznictwo KIO jest bardzo korzystne dla wykonawców. Mianowicie, Krajowa Izba Odwoławcza, a także Sąd Zamówieniowy wprost powołują się na zasadę proporcjonalności, choć ustawa Pzp wprost wyklucza możliwość stosowania zasady proporcjonalności przy ocenie podstaw do wykluczenia z uwagi na wprowadzenie w błąd. Przepis art. 109 ust. 3 ustawy Pzp stanowi bowiem: „W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia”. Powołane art. 109 ust. 1 punkty, tj. pkt 1,2, 3, 4, 5 i 7, nie odnoszą się do wprowadzenia zamawiającego w błąd – te dwie przesłanki są bowiem opisane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt. 10 ustawy Pzp. Zatem, wykonawca nie podlega wykluczeniu, pomimo wprowadzenia zamawiającego w błąd, wyłącznie jeżeli minął zakreślony w ustawie okres (przedawnienie roczne lub dwu letnie), albo jeżeli skutecznie się samooczyścił.
Wbrew literalnemu brzmieniu art. 109 ust. 3 ustawy Pzp, w orzeczeniu KIO z dnia 23 czerwca 2022 r. 1504/22, Izba (za motywem 101preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE) orzekła: „Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, a drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Co więcej, nie można w taki sposób odczytywać poszczególnych postanowień SWZ, aby stracić z pola widzenia tego, jaki jest naczelny cel postępowania prowadzonego w oparciu o treść przepisów ustawy Pzp, a celem tym jest umożliwienie zamawiającemu wyboru najkorzystniejszej oferty”. Również w orzeczeniu Sądu Zamówieniowego czytamy: „W ocenie Sądu Okręgowego kwalifikowany wpływ błędnych informacji na decyzje zamawiającego może niewątpliwie zachodzić w sytuacji, gdy podana informacja może mieć duży, znaczny i rzeczywisty wpływ na decyzję zmawiającego np. w zakresie przyznawanej punktacji. Tymczasem, w niniejszej sprawie, wbrew stanowisku Izby nie zaistniała przesłanka nawet potencjalnej możliwości wywarcia istotnego wpływu błędnej informacji na decyzje Zamawiającego. (…) Dokonując oceny istotności wpływu nie można bowiem abstrahować od wpływu na wynik postępowania, w czym przejawia się jego kwalifikowany charakter. Za taką wykładnią przemawiają jak wskazano racje wykładni literalnej, proporcjonalności i prounija wykładnia tej regulacji, której zabrakło w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt XXIII Zs 48/21).
Podsumowanie
Przekazanie nieprawdziwych informacji w toku przetargu publicznego stanowi fakultatywną przesłankę wykluczenia o podwyższonym ryzyku nieskutecznego wykazywania odbudowania rzetelności, z uwagi na wprowadzone procedury samooczyszczenia. Self-cleaning przy wprowadzeniu w błąd powinien przebiegać z własnej inicjatywy, a złożone dowody powinny uwzględniać, że dla profesjonalisty miernik staranności podlega podwyższeniu. Zatem, jedynie bardzo drobne nieprawidłowości i wyłącznie w wyjątkowych przypadkach, zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od wykluczenia, tj. jeżeli zasada proporcjonalności stoi na przeszkodzie sankcji wykluczenia. W pozostałych przypadkach, zdaniem KIO, Zamawiający powinien wstrzemięźliwie oceniać samooczyszczenie, uznając je za skuteczne jedynie wówczas, gdy waga i okoliczności czynu na to pozwalają.
Serdecznie Zapraszamy na szkolenia dedykowane,
których prelegentem jest Autorka artykułu
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin