- Pzp nie określa limitu kar umownych, kompetentny do jego ustalenia jest Zamawiający
Prawo zamówień publicznych nie reguluje łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, które mogą dochodzić strony, pozostawiając to zamawiającemu, który decydując się na kary umowne musi jednocześnie przewidzieć dochodzony limit. Warto w tym miejscu również zaznaczyć, że zarówno Prawo zamówień publicznych jak i Kodeks cywilny nie zawierają dyrektyw co do wysokości poszczególnych kar umownych. Tym samym Zamawiający projektując umowę, w tym w kwestii poszczególnych kar umownych oraz samego limitu, może poruszać się swobodnie (nie dowolnie) w granicach wyznaczonych mu przez prawo – Prawo zamówień publicznych (art. 16 Pzp, odpowiednio: art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 281 ust. 1 pkt 7 Pzp, art. 436 pkt 4 lit. a Pzp, art. 437 ust. 1 pkt 7 Pzp ) i Kodeks cywilny (art. 353¹ K. c., art. 483 K. c. i art. 484 § 1 K. c.).
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 czerwca 2022 r. w sprawie KIO 1553/22 orzekła, że zgodne z ustawą Pzp jest postanowienie projektowanej umowy, które zastrzega, że łączna wysokość kar umownych, jakimi zamawiający może obciążyć wykonawcę na podstawie umowy nie może przekroczyć 50 % wynagrodzenia brutto. Do takiego wniosku Izbę doprowadziły następujące rozważania. Po pierwsze, przepisy Pzp nie zabraniają ustanowienia limitu kar umownych w wysokości 50 % wynagrodzeni. Po drugie, w sytuacji gdy poszczególne kary umowne zostały ukształtowane w sposób przejrzysty (co do wysokości i zakresu odpowiedzialności), to taki limit, nie uniemożliwia wykonawcy przygotowanie i złożenie oferty. W tym kontekście Izba podkreśliła, że wykonawcy mają pełną świadomość co do sposobu, w jaki powinni kalkulować wynikające stąd ryzyko w cenie oferty. Chociaż nie miało to znaczenia dla merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, zdaniem jednak Izby, limit 50% wynagrodzenia wykonawcy, należy uznać za oczywiści nieracjonalny, z uwagi na wysokość kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy z winy wykonawcy, która w przypadku kwestionowanej umowy została ustalona na poziomie 10 % wynagrodzenia.
- Projektowana kara umowna za odstąpienie od umowy miarodajna dla limitu kar
Podobnie sprawę projektowanego postanowienia umownego w zakresie limitu kar umownych analizowała Izba w wyroku z dnia 14 czerwca 2022 r. w sprawie KIO 1192/22. W sporze tym, Izba podzieliła argument Zamawiającego, że limit kar umownych nie może być niższy niż jedna z tych kar, ta najpoważniejsza i najsurowsza czyli kara umowna „za odstąpienie” (za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, które skutkowało odstąpieniem). Może być jednak wyższy. Izba uznała, że przewidziany limit kar umownych w wysokości 20% wynagrodzenia wykonawcy, przy 15% karze za odstąpienie od umowy, służy zabezpieczeniu interesu publicznego i tym samym Izba nie podzieliła żądania odwołującego obniżenia limitu kar umownych do 10% wynagrodzenia wykonawcy.
- Zakres kontroli projektowanych postanowień umownych przez Krajową Izbę Odwoławczą
Kwestionowanie projektowanych postanowień umownych w przedmiocie kar umownych i ich limitu, jest trudne na etapie postepowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy tym z argumentów, które ma przekonać Zamawiającego czy Izbę jest ten o przekroczeniu zasady swobody umów. Krajowa Izba Odwoławcza ocenia bowiem projekt umowy, w kontekście zasad postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, a mianowicie czy Zamawiający ukształtował wzór umowy (postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego) w sposób przejrzysty i proporcjonalny oraz zapewnił zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowania wykonawców. Tylko wykazanie, że proponowane rozwiązania, uniemożliwiają sporządzenie porównywalnej oferty (np. skalkulowanie ryzyka), czy też utrudniają w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do udziału w realizacji zamówienia przesądzi o interwencji KIO.
- Rażąco wygórowana kara umowna możliwa do stwierdzenia dopiero przez sąd cywilny
Przeszkodą do podważenia projektowanych postanowień umownych w przedmiocie kar umownych i jego limitu z uwagi na ich wysokość jest również to, że dotyczy to etapu ubiegania o udzielnie zamówienia publicznego i projektowanej umowy. Chociaż nie jest wykluczone, że kara umowna może być uznana za rażąco wygórowaną przez samą wielkość zastrzeżenia (na pierwszy rzut oka), to jednak najczęściej będziemy mieć do czynienia z sytuacjami, że rażąco wygórowanie objawia się dopiero w kontekście okoliczności realizacyjnych, przy wykonywaniu umowy. Trafnie kompetencję Izby w tym zakresie ujęła Izba w wyroku z dnia 7 czerwca 2013 r. w sprawie KIO 1238/13, w której uzasadniała, że „miarkowanie naliczonych kar umownych jest realizowane przez sąd powszechny w ramach procesu cywilnego i jest wynikiem zastosowania tej instytucji w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Na tym etapie, tj. przed podpisaniem umowy nie sposób ocenić, czy przewidziane w projekcie umowy kary umowne mają charakter rażąco wygórowanych, w rozumieniu art. 484 § 2 k.c.”
- Podsumowanie
Zamawiający jest uprawniony do jednostronnego określenia zakresu i sposobu naprawienia szkody na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Kształtując kary umowne zamawiający musi określić łączną maksymalną wysokość kar umownych, które mogą dochodzić strony (potrącać, dochodzić z zabezpieczenia). Limit taki ma niewątpliwie zapewnić prawidłowe ofertowanie. Określenie limitu na bardzo wysokim poziomie nie przesądza automatycznie o niezgodności takiego postanowienia z prawem, co nie wyklucza stwierdzenie rażącego wygórowania na etapie sporu wynikłego z zawartej umowy.
radca prawny
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin