Szczególna regulacja art. 537 ustawy Pzp
Zgodnie z art. 537 ustawy Pzp w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:
1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W orzecznictwie i literaturze przedmiotu nie budzi wątpliwości, że co do zasady ciężar dowodu w zakresie zasadności wniesionego odwołania spoczywa na odwołującym. Powszechnie przyjmuje się też, że w przypadku sporu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty ciężar dowodu został uregulowany w art. 537 ustawy Pzp w sposób specyficzny, tj. odmiennie od ogólnych zasad dowodzenia obowiązujących w postępowaniu odwoławczym. Wydawać by się zatem mogło, że postawienie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny jest wręcz wyjątkowo ułatwione, skoro zgodnie z powyższym przepisem odwołujący niczego nie musi udowadniać, ciężar dowodu spoczywa natomiast na wykonawcy, który złożył kwestionowaną ofertę, względnie na zamawiającym. Tymczasem analiza orzecznictwa KIO dotyczącego art. 537 ustawy Pzp pokazuje, że kwestia ta jest dużo bardziej skomplikowana, niż to by wynikało z literalnego brzmienia tego przepisu.
Zaniechanie wezwania do wyjaśnień ceny
Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Z utrwalonego orzecznictwa KIO wynika ponadto, że bez przeprowadzenia procedury z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający nie może odrzucić oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Bardzo często zatem wykonawcy kwestionują w odwołaniu nie zaniechanie odrzucenia konkurencyjnej oferty, ale zaniechanie wezwania konkurencyjnego wykonawcy do wyjaśnień ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Wielu wykonawców jest przy tym przekonanych, że formułując zarzut w tym zakresie może skorzystać z dobrodziejstwa art. 537 ustawy Pzp i de facto ograniczyć się do wytknięcia zamawiającemu, że nie wezwał konkurencyjnego wykonawcy do wyjaśnień ceny. Tymczasem z orzecznictwa Izby wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, iż zaistniały określone w art. 224 ust. 1 Pzp przesłanki wezwania do wyjaśnień, obciąża – na zasadach ogólnych – odwołującego.
Brak odwróconego ciężaru dowodu wynikającego z art. 537 ustawy Pzp
Stanowczo w tym zakresie wypowiedziała się Izba w wyroku KIO 229/21, uznając, że skoro przedmiotem zarzutu było zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny oferty, zastosowanie znajdowała klasyczna zasada rozkładu ciężaru dowodu określona w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp (zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne), nie zaś zasada szczególna wskazana w art. 537 ustawy Pzp. W ocenie Izby art. 537 ustawy Pzp odnosi się wyłącznie do sytuacji, w których zamawiającemu zostały złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, do czasu bowiem przedstawienia takich wyjaśnień można mówić co najwyżej o istnieniu wątpliwości co do wysokości zaoferowanej ceny. Dopiero fakt wystosowania wezwania do wykonawcy powoduje obciążenie wykonawcy ciężarem dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, a następnie ciężarem dowodu w tożsamym zakresie w postępowaniu odwoławczym (na podstawie art. 537 ustawy Pzp). Według Izby przyjęcie przeciwnego zapatrywania powodowałoby, że odwołanie, w którym kwestionowane jest zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mogłoby ograniczać się jedynie do wskazania na tę okoliczność, bez przytaczania przez odwołującego szczegółowej argumentacji uzasadniającej zarzut. Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku KIO 1137/22, stwierdzając, że zarzut oparty na zaniechaniu wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie korzysta z odwróconego ciężaru dowodu wynikającego z art. 537 tej ustawy. Oznacza to, że to na odwołującym ciąży obowiązek wykazania, iż zamawiający powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości co do realności cen zaoferowanych przez przystępującego.
Nie wystarczy ogólnikowe zanegowanie wyjaśnień ceny
Przede wszystkim, jak wskazała Izba w wyroku KIO 316/21, jakkolwiek w postępowaniu odwoławczym ciężar wykazania prawidłowości ceny (który należy rozumieć jako ciężar wykazania, że złożone zamawiającemu wyjaśnienia potwierdzały prawidłowość ceny), stosownie do art. 537 pkt 1 ustawy Pzp spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę, to taki rozkład ciężaru dowodu nie zwalnia odwołującego z obowiązku sformułowania konkretnych i precyzyjnych twierdzeń co do podstaw faktycznych podnoszonych zarzutów. Przepisu art. 537 pkt 1 ustawy Pzp nie można rozumieć w ten sposób, że wykonawca kwestionujący inną ofertę może poprzestać na ogólnikowym zanegowaniu prawidłowości złożonych wyjaśnień. Podobnie w wyroku KIO 1225/22 Izba uznała, że szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu nie zwalania odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta nie może być rozumiana w ten sposób, iż odwołujący może poprzestać na przedstawieniu tezy, że skoro zaistniały podstawy do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 czy 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to znaczy, że cena ta musi być rażąco niska, przerzucając ciężar dowodu na wykonawcę, który złożył ofertę lub na zamawiającego.
Ciężar dowodu jednak na odwołującym
W szeregu orzeczeń Izby podkreślono, że jak wynika z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest przede wszystkim postępowaniem kontradyktoryjnym co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ponadto szeroko prezentowane jest w orzecznictwie Izby stanowisko, zgodnie z którym ciężar dowodu ustalony zgodnie z art. 537 ustawy Pzp nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu (tak np. w wyroku KIO 145/22).
Podsumowując, w świetle orzecznictwa Izby, z uwagi na nadrzędność zasady kontradyktoryjności postępowania odwoławczego, ustawowe zasady rozkładu ciężaru dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny ulegają istotnym modyfikacjom.
Radca prawny Krzysztof Mikoda
Dziękujemy, że jesteś z nami.
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Napisz do nas wiadomość na kzp@kzp.net.pl o tytule „Newsletter”, aby otrzymać dostęp.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin