Pojęcie wykonawcy
Pojęcie wykonawcy, w świetle definicji, o której mowa w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, jako osoby fizycznej, osoby prawnej albo jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, oznacza podmiot aktywnie ubiegający się o uzyskanie zamówienia, z ważną ofertą.
Prawomocne odrzucenie oferty
Postępowanie o udzielenie zamówienia nie zawsze układa się zgodnie z oczekiwaniami wykonawcy. W trakcie przetargu może dojść do sytuacji, w której oferta wykonawcy zostanie odrzucona, a odwołanie od takiej decyzji zamawiającego zostanie oddalone, bądź wykonawca w ogóle nie podejmie próby przywrócenia oferty do postępowania. Powstaje wówczas pytanie, czy po ponownym badaniu i ocenie ofert wykonawca, którego oferta została prawomocnie odrzucona, ma jeszcze szanse i możliwość skutecznego podważenia czynności wyboru konkurencyjnej oferty?
Na powyższe pytanie należy niestety udzielić negatywnej odpowiedzi. W sytuacji odrzucenia oferty odwołującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a następnie uprawomocnienia się tej czynności, ewentualne zarzuty kolejnego odwołania wymierzone jedynie przeciwko ofercie konkurenta będą uznane za nieskuteczne i niedopuszczalne.
Niewątpliwie status wykonawcy wiąże się z możliwością jego czynnego uczestnictwa w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, bądź też z realizacją samego zamówienia. Sam fakt złożenia oferty w postępowaniu nie gwarantuje zachowania statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę. Status wykonawcy można nieodwracalnie utracić, przykładowo wskutek nie wniesienia środka ochrony prawnej wobec czynności odrzucenia własnej oferty.
Co na to orzecznictwo…
W orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości UE – sprawa C-355/15 – Bietergemeinschaft Technische Geböudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH przeciwko Universitat für Bodenkultur Wien i VAMED Management und Service GmbH & Co KG in Wien, Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca i wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego wykonawcy najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona. Trybunał wyraźnie wskazał, iż: „art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą 2007/66 należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany.”.
Natomiast w glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej (LEX/el. 2017) słusznie zauważono, że skuteczność zaskarżania decyzji instytucji zamawiającej wymaga posiadania legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to środek, który może być wniesiony przez podmiot (oferenta) zainteresowany uzyskaniem określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem należy uznać przede wszystkim działanie odwołującego co do obrony własnej oferty i prawa do uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować pozostałe decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.
Zaprezentowaną powyżej tezę potwierdza orzeczenie TSUE w sprawie Hackermüller (wyrok z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-249/01 Werner Hackermüller przeciwko Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) i Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), ECLl:EU:C:2003:359), gdzie Trybunał wyraźnie stwierdził, że nie można odmówić prawa do wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczonemu wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia. Nadto, Izba podkreśla, że zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, dla przykładu w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C – 131/16 Archus et Gama, iż przyznanie ochrony prawnej wykonawcy następuje w przypadku, gdy odrzucony wykonawca nie zgadzając się z decyzjami instytucji zamawiającej, dokonuje ich zaskarżenia.
Powyższe znajduje także potwierdzenie w brzmieniu art. 2a ust. 2 zdanie 2 Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (89/665/EWG) („dyrektywa 89/665/EWG”), zgodnie z którym „Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania”.
Podsumowując, status wykonawcy wiąże się przede wszystkim z jego czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Do wniesienia odwołania uprawniony jest wyłącznie podmiot, który w objętym odwołaniem postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w chwili wnoszenia środka ochrony prawnej, jest wykonawcą, czyli aktywnym uczestnikiem postępowania przetargowego. Ochrona prawna przysługuje więc tylko takiemu podmiotowi, który nie został z danego postępowania skutecznie wyeliminowany.
Ekspert ds. zamówień publicznych
Marek Tomasik
mtomasik@kzp.net.pl
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin