Zamawiający krótkowzrocznie ukierunkowani na osiągnięcie krótkotrwałego zysku z realizacji zamówienia publicznego kosztem pokrzywdzenia wykonawcy wykorzystywać będą, że wykonawcy dochodząc waloryzacji sądowej mają trudność, aby wykazać trzy przesłanki: (i) niemożliwą do przewidzenia zmianę stosunków, (ii) nadmierną trudność w spełnieniu świadczenia lub groźbę rażącej straty, (iii) związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy tymi elementami.
Trzeba zauważyć, że w przypadku dużej jak i małej klauzuli rebus sic stantibus powód musi wykazać, że zmiana stosunków miała niemożliwy do przewidzenia charakter, zaś w przypadku dużej klauzuli dodatkowo, że ta zmiana stosunków miała charakter nadzwyczajny.
Co warte podkreślenia, zdarzenie samo w sobie może być znane i nawet mogłoby być możliwe do przewidzenia. Chodzi o nieprzewidywalność jego skutków. Dlatego nawet to, że strony w czasie zawarcia umowy miały wiedzę o nadzwyczajnych zdarzeniach, nie tamuje możliwości powoływania się na nieprzewidywalność skutków tych zdarzeń dla realizacji kontraktu.
W kwestii przewidywalności można posłużyć się przykładem procedowania zmiany stawki podatku VAT. Informacja o zmianie stawki była wcześniej dostępna w domenie publicznej jako nie tylko pewna co do daty wejścia w życie, ale i co do wysokości jej wzrostu. W takiej sytuacji wykonawcy powinni taką zmianę od momentu jej upowszechnienia uwzględniać w ofertach, także w obszarze skutków jakie może wywołać w okresie realizacji kontraktu.
O ile mówimy więc o nieprzewidywalnej zmianie stosunków, to możemy mieć na myśli sytuacje wychodzące poza zakres zwykłego ryzyka kontraktowego. Dla oceny zmian gospodarczych, społecznych, czy nawet politycznych, porównujemy dwa zdarzenia, tj. datę złożenia oferty (ewentualnie datę zawarcia umowy jeżeli procedura przetargowa się przewlekała) z datą poniesienia kosztu w okresie realizacji umowy.
O nieprzewidywalności mówimy wtedy, gdy mamy do czynienia ze zdarzeniami, których wystąpienie w normalnym przebiegu wydarzeń jest mało prawdopodobne. W szczególności takich nieprzewidywalnych zdarzeń można upatrywać w gwałtownej dekoniunkturze, ograniczeniach w dostępności surowców, istotnym wzroście cen materiałów, nawet jeśli część takich zjawisk gospodarczych ma charakter cykliczny. Trzeba bowiem pamiętać, że to zamawiający powinni istotne okoliczności związane z realizacją zamówienia opisać w dokumentacji przetargowej i wprowadzić odpowiednie klauzule umowne, adaptacyjne czy waloryzacyjne w zakresie tego, co jest realnie przewidywalne, a co wykracza poza zwykłe ryzyko kontraktowe.
To zamawiający publiczni, a zwłaszcza jednostki organizacyjne Skarbu Państwa, powinni mieć najlepszą wiedzę, czy po krótszym lub dłuższym okresie stabilizacji cen nastąpi nagły ich wzrost. Strony powinny liczyć się nie tylko ze skokowym wzrostem cen, ale i o jaką wartość taka zmiana najprawdopodobniej nastąpi.
Jeżeli wykonawca nie otrzyma od zamawiającego takiej informacji w toku przetargu, to w zaufaniu do zamawiającego nie musi dokonywać nadzwyczajnych spekulacji, które mogą spowodować, że albo nie złoży oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego albo złożona oferta bez powodu wydrenuje budżet zamawiającego.
Słusznie w orzecznictwie pojawiła się też teza o tym, że nie możemy tolerować niestaranności kontrahentów, natomiast dotyczy to jedynie tych przypadków, w których przy dołożeniu należytej staranności mogli dowiedzieć się o wysokim prawdopodobieństwie nawet takiego zdarzenia, które jest anormalne, atypowe oraz skutków jakie prawdopodobnie ono wywoła. W takiej sytuacji skorzystanie z dobrodziejstw klauzuli rebus sic stantibus nie będzie możliwe.
Profesjonalny wykonawca to wykonawca dokonujący rzetelnej analizy otoczenia makroekonomicznego, dostępnych prognoz cen czy wskaźników cenotwórczych np. w rocznym horyzoncie czasowym. Dalsza perspektywa, jak pokazuje praktyka, jest już absolutnie niewiarygodna i pozostaje w sferze czystych spekulacji, a nie profesjonalnych prognoz. Jeżeli więc wyspecjalizowane w badaniu cen rynkowych podmioty nie podają prognoz w horyzoncie dłuższym niż rok, to tym bardziej dostawca usług czy wykonawca robót budowlanych nie ma podstaw, aby konkretne założenia w tym zakresie czynić.
Z punktu widzenia skuteczności przyszłego sporu sądowego warto dokumentować dane historyczne, bieżące oraz publikowane profesjonalne prognozy zmian cen, tak aby oszacować i uwzględnić w cenie swoje zwykłe ryzyko kontraktowe.
Innymi słowy, wykonawcy nie muszą przewidywać nieprzewidywalnego, nie ma ku temu żadnych racjonalnych ani prawnych podstaw. Nie należy więc z góry zakładać, że nieprzewidywalna zmiana stosunków, np. w rodzaju tej z ostatnich trzech lat, wystąpi ponownie, tzn. że będziemy się borykać z kolejną pandemią lub że przy granicy kraju wybuchnie kolejny konflikt zbrojny.
radca prawny Dariusz Ziembiński
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin