Każda informacja z dokumentacji zamówienia ma realny wpływ na krąg wykonawców zainteresowanych zamówieniem publicznym. Zwłaszcza opis przedmiotu zamówienia nie powinien stanowić nieuzasadnionych barier w dostępie przedsiębiorców do zamówienia. To z tej części dokumentacji przetargowej, wykonawca ma w sposób absolutnie pewny otrzymać taki pakiet informacji, aby odkodować wszystkie spoczywające na nim obowiązki i mieć pewność co do przyjętych danych na potrzeby sporządzenia rzetelnej kalkulacji ceny oferty. Niewątpliwie dla konkurencyjność postępowania wpływ ma komplet danych, w tym tych dotyczących nie tylko wszystkich kosztów ale przecież i ryzyk związanych z realizacją zamówienia publicznego. Niedopuszczalne jest, żeby wykonawcy byli zmuszeni poszukiwać niezbędnych danych w innych źródłach niż dokumentacja przetargowa albo aby opierali się na spekulacjach własnych, czy zamawiającego.
Zamawiający poprzez opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla swoje rzeczywiste potrzeby, które chce zaspokoić poprzez udzielenie zamówienia publicznego. I chociaż ukształtowanie warunków zamówienia, to prawo zamawiającego, jednak łączy się ono z obowiązkiem realnego przestrzegania praw oferentów i poszanowania wielu zasad rządzących postępowaniem o zamówienie publiczne. A jest ich wcale nie mało, a do głównych zaliczają się:
1) zapewnienie najlepszej jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnionej charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz
2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.
Zasada efektywności jest właśnie tą jedną z głównych i co warto podkreślić wcale nie jest konkurencyjna w stosunku do zasady obiektywizmu, precyzji, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości i proporcjonalności.
Nie może uciec z pola uwagi, iż zamawiający jest traktowany jako profesjonalista w procesie gospodarnego wydatkowania środków publicznych, więc do każdej czynności, a zatem i do opisu przedmiotu zamówienia winien dołożyć najwyższej staranności. To oczywiście dotyczy także etapu udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców, nawet jeśli są złożone po terminie ale są ważne z punktu widzenia rzetelności wyceny ofert lub ich porównywalności.
I trzeba też pamiętać, iż w opis przedmiotu zamówienia wpisują się warunki realizacji zamówienia publicznego opisane w projekcie umowy. A tu warto zwrócić szczególną uwagę na takie postanowienia, które są niejasne albo wskazują na możliwość podejmowania arbitralnych decyzji przez zamawiającego, czy takie które wymagają uzupełnienia o kluczowe dane. Oczywiście skupienia wymaga nie tylko analiza mechanizmów wynagrodzenia i kar umownych. Ważne jest także zidentyfikowanie tych wszystkich obszarów, gdzie przerzucane na przyszłego wykonawcę zamówienia są kluczowe albo nieuzasadnione ryzyka, czy takie niezmiernie trudne do należytej wyceny, np. z uwagi na brak niezbędnych czy kategorycznych lub pewnych danych. Innymi słowy także projektowane postanowienia umowy mogą naruszać zasadę proporcjonalności, równego traktowania wykonawców oraz efektywności albo dyskryminować potencjalnych rzetelnych wykonawców.
Jeżeli według oferentów, szeroko rozumiany opis przedmiotu zamówienia narusza fundamentalne zasady rządzące europejskim systemem zamówień publicznych, czy też ich subiektywny interes, mogą w trybie pytań do zamawiającego lub poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej próbować zneutralizować, uporządkować, doprecyzować warunki przetargu. Wówczas też może wystąpić sytuacja, że poprawienie opisu przedmiotu zamówienia nie jest już możliwe na etapie przed otwarciem ofert, gdyż wymaga zbyt dużego nakładu pracy i dłuższego czasu. Zwłaszcza wówczas, gdy dokumentacja przetargowa wymaga dokonania tak licznych i istotnych ingerencji, że optymalnym rozwiązaniem będzie obligatoryjne unieważnienie takiego postępowania po myśli art. 90 ust. 3, art. 137 ust. 7 ustawy Pzp albo art. 256 ustawy Pzp. W szczególności, gdy wymagane są tak głębokie zmiany, że istotnie wpłyną na zakres, a nawet na charakter zamówienia.
Żądanie unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne wpisuje się przede wszystkim w motyw 81 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65): „Należy doprecyzować, że potrzeba zapewnienia wykonawcom czasu wystarczającego na sporządzenie dopuszczalnych ofert może spowodować konieczność wydłużenia pierwotnie ustalonych terminów. Tak byłoby w szczególności w przypadku wprowadzenia istotnych zmian w dokumentach zamówienia. Należy również uściślić, że w takiej sytuacji istotne zmiany należy rozumieć jako obejmujące zmiany, w szczególności w specyfikacjach technicznych, w odniesieniu do których wykonawcy potrzebowaliby dodatkowego czasu na ich zrozumienie i odpowiednią reakcję. Należy jednak wyjaśnić, że zmiany te nie powinny być na tyle istotne, by umożliwić dopuszczenie innych kandydatów niż kandydaci pierwotnie zakwalifikowani lub by zainteresować postępowaniem o udzielenie zamówienia dodatkowych uczestników. Taki przypadek wystąpiłby w sytuacji, gdy wprowadzane modyfikacje istotnie zmieniają charakter zamówienia lub umowy ramowej w porównaniu z charakterem pierwotnie określonym w dokumentach zamówienia.”
Tak więc jeżeli poprawienie dokumentacji przetargowej, może spowodować, iż do przetargu mają szanse przystąpić dodatkowi oferenci, to zmiany takie należy już kwalifikować jako istotne. Kontynuowanie takiego przetargu może wówczas okazać się niedopuszczalne, gdyż materializuje się po stronie zamawiającego wręcz obowiązek unieważnienia postępowania.
radca prawny Dariusz Ziembiński
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin