Co wynika z przepisów
Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za wskazana tam konkretne przestępstwa lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego. Z kolei art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przewiduje wykluczenie wykonawcy jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1.
Zgodnie natomiast z art. 57 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE instytucje zamawiające wykluczają danego wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy stwierdzą – po weryfikacji przeprowadzonej zgodnie z art. 59, 60 oraz 61 – lub gdy w inny sposób zdobyły informację, że w stosunku do tego wykonawcy wydany został prawomocny wyrok z powodu dopuszczenia się jednego z następujących czynów:
a) udziału w organizacji przestępczej, zgodnie z definicją takiej organizacji zawartą w art. 2 decyzji ramowej Rady 2008/841/WSiSW;
b) korupcji, zgodnie z definicją zawartą w art. 3 Konwencji w sprawie zwalczania korupcji urzędników Wspólnot Europejskich i urzędników państw członkowskich Unii Europejskiej 38) i art. 2 ust. 1 decyzji ramowej Rady 2003/568/WSiSW, jak również korupcji zdefiniowanej w prawie krajowym instytucji zamawiającej lub wykonawcy;
c) nadużycia finansowego w rozumieniu art. 1 Konwencji w sprawie ochrony „interesów finansowych” Wspólnot Europejskich;
d) przestępstw terrorystycznych lub przestępstw związanych z działalnością terrorystyczną, zgodnie z definicją zawartą odpowiednio w art. 1 i 3 decyzji ramowej Rady 2002/475/WSiSW, bądź podżegania do popełnienia przestępstwa, pomocnictwa, współsprawstwa lub usiłowania popełnienia przestępstwa, o których mowa w art. 4 tej decyzji ramowej;
e) prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu, zgodnie z definicją zawartą w art. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2005/60/WE;
f) pracy dzieci i innych form handlu ludźmi, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/36/UE.
Obowiązek wykluczenia wykonawcy ma zastosowanie również w przypadku, gdy osoba skazana prawomocnym wyrokiem jest członkiem organów administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych tego wykonawcy lub posiada w tych organach uprawnienia do reprezentowania, uprawnienia decyzyjne lub kontrolne.
Pozorna identyczność
Wydawać by się mogło, że polski ustawodawca w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ograniczył się wyłącznie do przeniesienia na grunt krajowy katalogu przestępstw (czynów) wskazanych w art. 57 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE. Tymczasem uważna lektura i porównanie przepisów polskich i unijnych prowadzi do wniosku, że zakres przestępstw, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, nie jest tożsamy z czynami wymienionym w art. 57 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, lecz szerszy. Obejmuje bowiem także podstawy wykluczenia, które nie stanowią wdrożenia art. 57 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE, lecz są wyłącznie krajowymi podstawami wykluczenia, tj. prawomocne skazanie za przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów i przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu (art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g i pkt 2 ustawy Pzp), czyli za przestępstwa, o których mowa w art. 270- 277d Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów) i przestępstwa, o których mowa w art. 296-307 Kodeksu karnego (przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu), z wyjątkiem przestępstwa udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego.
Na powyższe wskazano m.in. w opracowanej przez Urząd Zamówień Publicznych Instrukcji Wypełniania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ)[1]. W objaśnieniach dotyczących Części III JEDZ: Podstawy wykluczenia, A: PODSTAWY ZWIĄZANE Z WYROKAMI SKAZUJĄCYMI ZA PRZESTĘPSTWO, rubryka: „Podstawy związane z wyrokami skazującymi za przestępstwo na podstawie przepisów krajowych stanowiących wdrożenie podstaw określonych w art. 57 ust. 1 wspomnianej dyrektywy:”, w ww. Instrukcji wypełniania wskazano, że: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie dotyczące niekaralności jedynie w zakresie konkretnych, poniżej wskazanych przestępstw, których dotyczą przesłanki ustawowe z art. 108 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp, a które jednocześnie stanowią implementację art. 57 ust. 1 dyrektywy, tj.:
(1) udział w organizacji przestępczej, czyli na gruncie prawa krajowego – art. 258 Kodeksu karnego;
(2) korupcja, czyli art. 228-230a lub 250a Kodeksu karnego, art. 46 lub art. 48 ustawy o sporcie lub art. 54 ust. 1-4 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych;
(3) nadużycie finansowe – przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, jak również przestępstwa skarbowe, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. g) ustawy;
(4) przestępstwa terrorystyczne lub przestępstwa związane z działalnością terrorystyczną, czyli przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c) ustawy;
(5) pranie pieniędzy lub finansowanie terroryzmu – art. 299 lub art. 165a Kodeksu karnego;
(6) praca dzieci i inne formy handlu ludźmi – powierzenie wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, oraz handel ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego.
Pozostałe podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, które nie stanowią wdrożenia art. 57 ust. 1 dyrektywy, należy uwzględnić w innych sekcjach tej części formularza:
(…)
- w sekcji D dotyczącej krajowych podstaw wykluczenia:
– przestępstwa przeciwko wiarygodności dokumentów wymienione w art. 270 – 277d Kodeksu karnego;
– przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu wymienione w przepisach art. 296 – 307 Kodeksu karnego –z wyjątkiem art. 299 (pranie pieniędzy).” (cytat za str. 22 – 24 Instrukcji Wypełniania).
Konsekwentnie na str. 82 Instrukcji Wypełniania, w Załączniku: Wykaz przestępstw, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy, odnośnie przestępstw przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa art. 296-307 Kodeksu karnego, z wyjątkiem art. 299, wskazano, że należy się do nich odnieść w rubryce III.D JEDZ, czyli dotyczącej podstaw wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym. Tak samo na str. 86 Instrukcji Wypełniania wskazano odnośnie przestępstw przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270-277 Kodeksu karnego, podając jako ich dotyczącą również rubrykę III.D JEDZ. Podsumowując, jest oczywiste, że ww. przestępstwa nie mieszczą się w katalogu przestępstw zawartym w art. 57 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE.
Konsekwencje dla wykonawców zagranicznych
Jak słuszne wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 56/22: „Na gruncie obecnie obowiązującego stanu prawnego podmiotowy środek dowodowy ma również obejmować dane w zakresie czynów zabronionych określonych w przepisach prawa obcego odpowiadających przestępstwom wymienionym w art. 108 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Ratio legis ww. unormowania jest, aby wykluczeniu z postępowania podlegał każdy wykonawca prawomocnie skazany za popełnienie któregokolwiek z ww. czynów zabronionych, bez względu na to, czy miało to miejsce w Polsce czy w innym państwie.”
Powyższą interpretację potwierdzają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 – składa informację z odpowiedniego rejestru, takiego jak rejestr sądowy, albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, w zakresie, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1. Natomiast w myśl § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy.
Zatem w świetle zarówno przepisów ww. rozporządzenia jak i art. 108 ust. 1 pkt 1 in fine ustawy Pzp, gdzie mowa jest o odpowiednich czynach zabronionych określonych w przepisach prawa obcego, konieczne jest porównywanie zakresu zagranicznych zaświadczeń o niekaralności do zakresu polskiego Kodeksu karnego. Nie będzie zatem wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek zagranicznego zaświadczenia o niekaralności, zaświadczenie takie bowiem powinno potwierdzać brak karalności za czyny zabronione określone w przepisach prawa obcego odpowiadające przestępstwom wymienionym w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W szczególności wszelkie zagraniczne zaświadczenia o niekaralności, które ograniczają się do katalogu przestępstw zawartego w art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, siłą rzeczy nie będą się odnosić do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, a zatem ich zakres będzie niewystarczający.
W przypadku, gdy zakres zagranicznego zaświadczenia o niekaralności okaże się zbyt wąski (tj. nie odnoszący się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), konieczne jest „uzupełnienie” tego zaświadczenia oświadczeniem, o którym mowa w § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia. Tylko komplet ww. dokumentów, tj. urzędowego zaświadczenia i oświadczenia własnego, będzie stanowił wystarczające potwierdzenie braku karalności.
[1] Ostatnia wersja Instrukcji Wypełniania z 29 kwietnia 2022 r., dostępna na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych pod adresem https://www.gov.pl/web/uzp/jednolity-europejski-dokument-zamowienia
radca prawny Krzysztof Mikoda
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin