Nie tylko referencje
Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej „rozporządzenie”) wraz z wykazem wykonanych dostaw lub usług wykonawca na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia ma przedstawić dowody określające, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. Mimo takiego brzmienia przepisu wielu wykonawców uważa, że jeśli nie dysponują referencją wystawioną przez odbiorcę danej usługi lub dostawy, to nie mogą się powołać na swoje doświadczenie w tym zakresie. Tymczasem w świetle rozporządzenia nie ma żadnych przeszkód, aby zamiast referencji wykonawca przedstawił inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego wykonał referencyjne wdrożenie. Takimi dokumentami mogą być np. protokoły odbioru, pokwitowania czy innego rodzaju potwierdzenia wykonania, którymi wykonawca powinien przecież dysponować. Rozporządzenie uznaje takie dokumenty za równoważne referencjom, pod warunkiem, że zostały wystawione przez odbiorcę referencyjnych dostaw lub usług.
Kiedy oświadczenie własne?
W niektórych przypadkach wykonawca nie dysponuje ani referencją, ani innym dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie i sporządzonym przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Jednak nawet w takiej sytuacji rozporządzenie przewiduje możliwość powołania się w wykazie na danę dostawę lub usługę i przedstawienia oświadczenia własnego wykonawcy jako dowodu należytego jej wykonania. Trzeba jednak pamiętać o tym, że jest to możliwe tylko i wyłącznie wtedy, gdy wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać ani referencji, ani innych dokumentów wystawionych przez podmioty, na rzecz których wykonał dostaw lub usługi. Ponadto z orzecznictwa KIO wynika, że oświadczenie wykonawcy nie jest prostym zamiennikiem referencji (innych dokumentów), tylko rozwiązaniem dopuszczalnym wyjątkowo i w szczególnych okolicznościach. Przyczyny nieuzyskania referencji (innych dokumentów) przez wykonawcę muszą być od niego niezależne, czyli obiektywne. Powyższe prowadzi do wniosku, że nie można powoływać się na powody niepozyskania referencji zależne od wykonawcy, czyli okoliczności subiektywne. W szczególności wykonawca powinien wykazać, że już od dnia wszczęcia danego postępowania zacząć pozyskiwać potrzebne referencje (inne dokumenty), przede wszystkim zwrócił się o ich wystawienie do obiorcy referencyjnych dostaw lub usług.
Samo oświadczenie własne to za mało
Z utrwalonego orzecznictwa KIO wynika, że wykonawca, przedkładając zamiast referencji (innych dokumentów) oświadczenie własne, ma obowiązek szczegółowo wyjaśnić zamawiającemu i udokumentować, dlaczego mógł tak postąpić. Przykładowo w wyroku KIO 2844/20 Izba wskazała, że: „z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) należy również wywieść, że składając zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca powinien wskazać zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a zatem, że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć obiektywny charakter.” Identyczne stanowisko Izba wyraziła w szeregu innych wyroków, m.in. w wyroku z dnia 25 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2271/19, oraz w wyroku z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2671/17. Zatem fakt zaistnienia przyczyn uniemożliwiających uzyskanie dokumentów przez wykonawcę powinien być możliwy do oceny i weryfikacji w konkretnych okolicznościach faktycznych. Nie może wynikać wyłącznie z subiektywnego przekonania wykonawcy i opierać się wyłącznie na jego twierdzeniu. Wykonawca musi wykazać zamawiającemu, że podjął starania zmierzające do uzyskania referencji (innych dokumentów).
Uwaga na treść oświadczenia własnego
Oświadczenie własne wykonawcy, przedstawiane zamiast referencji (innych dokumentów), ma być dowodem określającym, czy dostawy lub usługi wskazane w wykazie zostały wykonane należycie. Zatem w treści takiego oświadczenia musi znaleźć się informacja o należytym wykonaniu dostaw lub usług. Oświadczenie własne nie ma zatem stanowić powtórzenia treści wykazu, lecz ma pozwolić stwierdzić, czy dostawy lub usługi wskazane wykazie zostały wykonane należycie. Kwestia ta nie budzi żadnych wątpliwości w orzecznictwie, czego przykładem może być wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych, sygn. akt XXIII Zs 118/21. Sąd, oddalając skargę na wyrok Izby, dokonał również ustaleń co do koniecznej treści oświadczenia własnego wykonawcy, podkreślając, iż w zaskarżonym wyroku: „słusznie KIO uwypukliło, że oświadczenie wykonawcy nie zawierało kolejnego elementu formalnego w postaci sformułowania, z którego wynikałoby, że usługi te zostały zrealizowane bądź są realizowane w sposób prawidłowy. (…) Jak zasadnie wskazała KIO w uzasadnieniu skarżonego orzeczenia, jako dowód należytej realizacji powyższych usług odwołujący złożył oświadczenie podpisane przez umocowanego do reprezentacji C. S.A. Zastępcę Dyrektora Generalnego. W oświadczeniu zostały wymienione wszystkie ww. usługi, ale nie znalazło się żadne sformułowanie z którego wynikałoby, że usługi te zostały zrealizowane bądź są realizowane w sposób prawidłowy. (…) zatem aby oświadczenie wykonawcy mogło zastąpić referencje i inne dokumenty a zatem by mogło stanowić dowód na doświadczenie wykonawcy, koniecznym jest zawarcie w jego treści stwierdzenia, że usługi zostały wykonane należycie.”
Podsumowując, w świetle orzecznictwa Izby zastąpienie referencji (innych dokumentów) oświadczeniem własnym wykonawcy nie jest zadaniem łatwym, lecz wymagającym od wykonawcy szczególnej staranności i ostrożności.
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin