Przepis art. 3571 Kodeksu cywilnego („kc”) statuuje tzw. dużą klauzulę rebus sic stantibus. Zgodnie z nim, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym. Zgodnie natomiast z przepisem art. 632 § 2 kc, statuującym tzw. małą klauzulę rebus sic stantibus, jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą, sąd może podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę.
W związku z powyższym powstaje pytanie, czy wykonawca składający zamawiającemu wniosek o zawarcie aneksu waloryzującego wynagrodzenie umowne, który to wniosek poprzedza wszczęcie postępowania sądowego opartego na którejkolwiek ze wskazanych wyżej klauzul rebusowych, musi już na tym etapie udowodnić zamawiającemu, że realizacja zawartej umowy doprowadzi do poniesienia przez wykonawcę straty kontraktowej i to straty rażącej.
Dowód istnienia rażącej straty kontraktowej z wielu względów bywa problematyczny – chociażby dlatego, że wiąże się z ujawnieniem marży wykonawcy z tytułu realizacji umowy. Ponadto nie ma jasnych kryteriów uznania ujemnego wyniku finansowego za stratę rażącą.
Powołane przepisy Kodeksu cywilnego, jako że zawierają normy prawne adresowane do sądu, znajdują zastosowanie dopiero na etapie postępowania sądowego. Nie znajdują więc zastosowania do zmiany umowy dokonywanej na podstawie porozumienia stron na etapie przedprocesowym. Skoro bowiem na podstawie powołanych przepisów dopiero sąd władny jest, po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy (zgodnie z art. 3571 kc) albo podwyższyć ryczałt lub rozwiązać umowę (zgodnie z art. 632 § 2 kc), to oznacza to, że kompetencji władczych, określonych we wskazanych przepisach, pozbawione są strony.
Normy adresowane do stron umów w sprawie zamówienia publicznego, pozwalające na zmianę takich umów w wyniku zdarzeń niemożliwych do przewidzenia przez zamawiającego działającego z należytą starannością ustawodawca zamieścił w art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych („Pzp”), w art. 48 ustawy z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców oraz w art. 144 ust. 1 pkt 3 poprzedniej ustawy Pzp, która z mocy odesłania zawartego w art. 91 ust. 1 Przepisów wprowadzających nową ustawę Pzp znajduje zastosowanie do umów zawartych:
1) przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
2) po dniu 31 grudnia 2020 r., w następstwie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r.
W świetle art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia jest dopuszczalna, jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.
Jak widać, powołany przepis milczy na temat wyniku finansowego realizacji umowy o zamówienie publiczne.
Podobną regulację do powyższej zawiera art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z 2004 r. Przepis ten zakazuje zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zostały spełnione łącznie następujące warunki:
- a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
- b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.
Powołany przepis starej ustawy Pzp również nie wymaga wykazywania przez wykonawcę rażącej straty z realizacji zamówienia.
Niemniej jednak, przepisy zarówno obecnej, jak i poprzedniej ustawy Pzp, wymagają wykazania konieczności zmiany umowy. Jest to bardzo ogólna, niedookreślona przesłanka, która sprawia problemy praktyczne – tym bardziej, że ustawodawca nie zamieścił w żadnym z powołanych aktów prawnych jakichkolwiek wskazówek interpretacyjnych pojęcia „konieczności” zmiany umowy, ani kryteriów dokonywania oceny czy w danym przypadku zmiana umowy jest konieczna.
W celu dokonania wykładni tego terminu warto posłużyć się dokumentami o charakterze „soft law”, spośród których pierwowzorem są wskazówki opublikowane przez Prokuratorię Generalną RP. Zgodnie z tym dokumentem, konieczność zmiany umowy powstanie w razie zaistnienia wpływu wzrostu cen, spowodowanego okolicznościami, których zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć, na rzeczywiste koszty realizacji umowy. Zmiana umowy konieczna to zmiana wymagana z punktu widzenia prawidłowego wykonania kontraktu, zgodnie z jego pierwotnymi celami i założeniami, jak również zmiana wymagana w celu usunięcia znacznej nierównowagi ekonomicznej stron, zaburzonej wystąpieniem nowych, nieprzewidywalnych okoliczności. Powstaje pytanie czy naruszenie równowagi ekonomicznej ma natomiast miejsce już w sytuacji, w której na skutek nadzwyczajnego wzrostu cen wykonawca wypracuje mniejszy zysk niż kalkulował na etapie przygotowania oferty w postępowaniu. Należy również pamiętać, że okoliczności skutkujące koniecznością zmiany umowy muszą mieć charakter przekraczający standardowe ryzyka kontraktowe.
Pozostaje jeszcze rozważyć wprowadzony ustawą z dnia 7 października 2022 r. przepis art. 48, zgodnie z którym:
- W związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, dopuszczalna jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy i będącej w toku w tym dniu, bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, która polega na:
1) zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
2) dodaniu postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy – w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień,
3) zmianie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia – w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia,
4) zmianie postanowień umowy dotyczących jej wykonania,
– o ile wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
- W przypadku gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w ust. 1 pkt 1-3:
1) strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach;
2) sposób zmiany wynagrodzenia może być ustalony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.
- Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1 pkt 1-3, zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę o podwykonawstwo, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy. Zdanie pierwsze stosuje się do umów o podwykonawstwo zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy i będących w toku w dniu zmiany wynagrodzenia wykonawcy.
- W przypadku dokonania zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w ust. 1 pkt 4, jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia publicznego powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy o podwykonawstwo, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne dla podwykonawcy niż warunki wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego zmienionej zgodnie z ust. 1 pkt 4.
- Przepisy ust. 3 i 4 stosuje się do umowy o podwykonawstwo zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.
Z art. 48 powołanej ustawy również nie wynika więc konieczność wykazywania przez wykonawcę rażącej straty kontraktowej na etapie przedprocesowym. Wystarczające jest wykazanie istotnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją danego zamówienia publicznego, których to zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.
Oczywiście zawarcie aneksu waloryzacyjnego do umowy zależy od decyzji zamawiającego, niemniej jednak należy rozważyć, czy w konkretnych uwarunkowaniach realizacji zamówienia publicznego uzależnianie przez zamawiającego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy od wykazania przez niego rażącej straty lub groźby jej poniesienia, nie stanowi wymagania contra legem.
radca prawny Paweł Kierończyk
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin