Istotną rolę już w początkowej fazie, a więc na etapie przygotowania projektu umowy o zamówienie publiczne, odgrywa art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp, który wprost dopuszcza zmianę umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy.
Powyższy przepis, jak również art. 439 Pzp, mówiący o obowiązku ustanowienia zasad zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, nie spełniły jednak swojej roli. Formalnie wszystkie umowy zawarte na okres dłuższy niż 6 miesięcy zawierają postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Tyle, że zasady w umowach bardzo często są tak określane, że w praktyce i tak przedsiębiorcy chcący zwaloryzować należne im wynagrodzenie muszą wystąpić na drogę postępowania sądowego. Powodem tego jest głównie niezwykle niski pułap waloryzacji umownej albo krzywdzący przedsiębiorcę mechanizm wyliczenia tej waloryzacji, albo jednocześnie jedna i druga przyczyna.
Kolejną regulacją mającą pozytywnie wpływać na zamawiających jest niewątpliwie art. 48 ustawy o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców. Warte dostrzeżenia jest, iż ten przepis to samodzielna i odrębna od Pzp podstawa prawna do tego, żeby zamawiający publiczni mogli zmieniać umowy z wykonawcami albo co do zakresu świadczenia, albo terminu, czy sposobu wykonania zamówienia, ale przede wszystkim co do zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Podobnie jak w art. 455 ust. 1 pkt 4 Pzp, tutaj również ustawodawca ustanowił ograniczenie zmiany do 50% wartości pierwotnej umowy.
Wreszcie nie sposób nie wspomnieć o art. 54a ustawy o finansach publicznych, który wprost daje jednostce sektora finansów publicznych samodzielną podstawę do zawierania ugód stanowiąc, że jeśli perspektywa zawarcia ugody jest korzystniejsza niż perspektywa wyroku, to wówczas jednostka może taką ugodę zawrzeć.
I to ten przepis staje się dziś główną podstawą do zawierania ugód w przedmiocie waloryzacji, gdyż zamawiający publiczni w umowach o zamówienie publiczne wciąż nie przewidują waloryzacji elastycznej i adekwatnej do sytuacji rynkowej albo dzielą co najwyżej po połowie pomiędzy inwestorem a wykonawcą ryzyko wzrostu cen i kosztów. A to w prosty sposób oznacza, że wykonawca otrzyma jedynie połowę zwrotu ze wzrostu wydatków jakie poniesie na inwestycję publiczną.
Krzywdzące przedsiębiorców wzory wyliczenia waloryzacji, jak również jej niskie limity przewidziane w umowie, są wciąż wykorzystywane, chociaż to właśnie wykonawcy mają słabsze narzędzia do przewidywania wzrostu cen i kosztów niż zamawiający publiczni. Nie mówiąc o tym, że nie mają jakiegokolwiek wpływu na inflację, kreowanie inwestycji, cykle koniunkturalne, kursy walut, czy płacę minimalną albo programy socjalne. Dlatego też dzielenie ryzyka wzrostu cen po połowie też jest krzywdzące dla przedsiębiorców.
Zatem wykonawcy powinni we własnym interesie spróbować urealnić limit waloryzacji w umowach, zaskarżając go do Krajowej Izby Odwoławczej. Po drugie, obie strony powinny pilnować „czerwonej linii” na kontrakcie oznaczającej przekroczenie poziomu rentowności, gdyż to oznacza ryzyko odstąpienia od umowy przez wykonawcę. To jest też dobry moment aby wystąpić do zamawiającego z wnioskiem o zawarcie aneksu waloryzacyjnego albo aby sformułować wniosek o przeprowadzenie mediacji. Bowiem jeżeli kontrakt kończy się stratą wywołaną wzrostem cen i kosztów, to właśnie ugoda jest najlepszym wyjściem dla obu stron. W tym zakresie bardzo pomaga pozytywne stanowisko Prokuratorii Generalnej RP, które daje komfort decyzyjny zamawiającym publicznym, dzięki któremu są oni bardziej skłonni do wydatkowania dodatkowych środków finansowych i choć w części przywrócenia równowagi ekonomicznej stron kontraktu.
Nie można nie dostrzegać, że nawet duży wykonawca nie ma obowiązku kontynuowania kontraktu ze stratą i decyzja o odstąpieniu od umowy nie jest już dziś taka straszna. Ten przedsiębiorca, który jest w stanie pokryć stratę z własnych środków oczywiście ukończy kontrakt i następnie wystąpi z powództwem waloryzacyjnym niezależnie od waloryzacji umownej. Jednak nie każdą firmę jednak stać na taki scenariusz i zamawiający publiczni też ponoszą odpowiedzialność społeczną względem małych i średnich przedsiębiorców.
radca prawny Dariusz Ziembiński
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin