Ustawodawca nie określił, jakich konkretnie roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy może dochodzić uprawniony z tytułu ZNWU, nie określił także ich zakresu. Oznacza to, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy zabezpiecza wszelkiego rodzaju roszczenia służące uprawnionemu w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania przez zobowiązanego, w tym także roszczenia z tytułu kar umownych. Kara umowna stanowi bowiem rodzaj umownego odszkodowania za nienależyte wykonanie umownego zobowiązania niepieniężnego i jeżeli strony nie postanowiły inaczej, to kara zastępuje odszkodowanie. Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się natomiast w pełni z zakresem odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, ponieważ przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej określane są przez pryzmat ogólnych przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej.
Wątpliwości dotyczące sposobu pokrycia roszczeń uprawnionego z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania umowy o zamówienie publiczne mogą wynikać z treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2012 roku, sygn. akt 1529/12; 1535/12; 1546/12, w którym Izba stwierdziła, że: „Skoro ustawodawca z jednej strony przewidział pokrywanie roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a z drugiej wprowadził ustawowe ograniczenie takiego zabezpieczenia, to w ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia, że ustawodawca zezwolił na podwyższanie zabezpieczenia ponad limit ustawowy w każdym przypadku, gdy zamawiający pokrył częścią zabezpieczenia swoją szkodę. Sprzeciwia się takiemu rozumieniu jednoznaczna treść art. 150 ust. 2 ustawy, a także cel ustanowienia zabezpieczenia. Należy bowiem zauważyć, że zabezpieczenie ma służyć pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, ustawodawca nie wskazał, że roszczenia te mają być niesporne, wymagalne, czy stwierdzone prawomocnym wyrokiem sądowym. Tym samym zamawiający ma prawo potrącenia roszczeń z zabezpieczenia nawet, gdy jest ono sporne. Skoro tak, to zakładając racjonalność ustawodawcy, w ustawie w art. 150 ust. 2 ustawy został określony limit pokrywania z zabezpieczenia roszczeń zamawiającego”.
Wyrok ten dotyczył jednak kwestii dopuszczalności uzupełniania zabezpieczenia ponad limit wynikający z ustawy Pzp, a nie kwestii samego sposobu pokrywania roszczeń uprawnionego z wniesionego zabezpieczenia, więc potrącenie, o którym mowa w stanie faktycznym powyższej sprawy, należy rozumieć w sensie potocznym jako zaspokojenie z zabezpieczenia.
Należy przede wszystkim mieć na uwadze funkcję, jaką spełnia instytucja zabezpieczenia należytego wykonania umowy. ZNWU stanowi pewien rodzaj kaucji wnoszonej przez zobowiązanego jako zabezpieczenie prawidłowego wykonania umowy, która ma umożliwić uprawnionemu zaspokojenie jego roszczeń wynikłych z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, bez konieczności występowania na drogę sądową.
Ustawodawca użył w art. 449 ust. 2 ustawy Pzp określenia, iż „Zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy”. Przepis ten nie wymaga składania przez uprawnionego oświadczenia o potrąceniu swojej wierzytelności z tytułu szkody z wierzytelnością zobowiązanego, co oznacza że pokrycie roszczeń z zabezpieczenia nie następuje poprzez ich potrącenie.
Konieczność dokonywania potrącenia wypaczałaby sens zabezpieczenia, ponieważ każdorazowo byłaby zależna od istnienia wierzytelności zobowiązanego względem uprawnionego, z którą wierzytelność uprawnionego mogłaby być potrącona. Poza tym, zgodnie z art. 498 § 1 kc, obie wierzytelności, w tym także wierzytelność zobowiązanego, musiałyby być wymagalne i zaskarżalne, co także kłóci się z gwarancyjnym charakterem zabezpieczenia. W razie przyjęcia, że zaspokojenie wierzytelności uprawnionego np. z tytułu kary umownej następowałoby poprzez jej potrącenie z wierzytelnością zobowiązanego np. z tytułu zwrotu ZNWU, to zobowiązany mógłby skutecznie żonglować wymagalnością swojej wierzytelności po prostu nie wzywając uprawnionego do zwrotu ZNWU. Oznaczałoby to, że uprawniony, mimo wniesionego zabezpieczenia, nie mógłby z niego skorzystać. Z pewnością nie dałoby się tego pogodzić z celem zabezpieczenia.
Przyjąć więc należy, że realizacja zabezpieczenia należytego wykonania umowy polega na skierowaniu żądania zapłaty do poręczyciela lub gwaranta, a – w przypadku wniesienia zabezpieczenia w pieniądzu – realizacja uprawnienia polega na zatrzymaniu wniesionej sumy pieniężnej na pokrycie roszczeń uprawnionego i nie wymaga potrącenia. Nie jest to jednocześnie zatrzymanie, o którym mowa w przepisach Kodeku cywilnego, ponieważ instytucja ZNWU nie została uregulowana w kc.
radca prawny Paweł Kierończyk
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin