Mogłoby się wydawać, że na w procesie udzielania zamówień publicznych udało się wypracować pewne standardy dotyczące zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa. W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych wskazano, że „warunkiem ograniczenia dostępu do informacji jest jednak odpowiednie zachowanie wykonawcy. Wykonawca, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa musi zastrzec, że informacje te nie mogą być udostępniane, oraz musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 18 ust. 3 Pzp). W szczególności wykonawca powinien wykazać, że poczynionym przez niego zastrzeżeniem są objęte informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a wykonawca jako uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności (por. art. 11 ust. 2 znk). Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarci do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań”.
Ponadto, analizując orzecznictwo można wskazać na następujące zasady:
– to wykonawca odpowiada za odpowiednie uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa,
– uzasadnienie przekazuje się najpóźniej wraz z przekazaniem informacji objętej tajemnicą,
– uzasadnienie nie podlega procedurze uzupełnienie dokumentów oraz procedurze wyjaśnień,
– zamawiający w toku oceny i badania ofert dokonuje oceny zasadności zastrzeżenia w oparciu o przedstawione przez wykonawcę uzasadnienie.
Tym samym, przekazanie przez wykonawcę niekompletnego i błędnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa powinno prowadzić do czynności Zamawiającego polegającej na odtajnieniu zastrzeżonych informacji. Życie zamówieniowe pisze jednak często zaskakujące scenariusze. W jednej ze spraw wykonawca wniósł odwołanie od czynności zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych przez konkurencyjnego wykonawcę. W treści odwołania wskazał, że przedstawione uzasadnienie w żaden sposób nie odnosi się do dwóch z trzech ustawowych przesłanek zastrzeżenia informacji, a wykazanie wartości gospodarczej to w zasadzie jednozdaniowe oświadczenie. Co ciekawe, Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się w kwestii oceny przedstawionego uzasadnienia, a mimo to nie nakazała odtajnienia informacji. Podstawą rozstrzygnięcia nie było bowiem samo uzasadnienie, a argumenty przedstawione przez Zamawiającego w toku rozprawy. Przy czym podkreślenia wymaga, że argumentacja Zamawiającego w żaden sposób nie wynikała z uzasadnienia przedstawionego przez wykonawcę.
„W ocenie Izby, Odwołujący zasadnie wskazał mankamenty uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez Przystępującego. Nie jest to uzasadnienie spełniające w sposób niewątpliwy i „podręcznikowy” wszystkie wymagania stawiane przez ustawę tego rodzaju uzasadnieniom. Przystępujący podjął próbę wykazania poszczególnych przesłanek ale wskazał szczątkowe uzasadnienie. Jednak lzba nie mogła pominąć przy rozpoznawaniu zarzutu stanowiska Zamawiającego przedstawionego podczas rozprawy, gdzie Zamawiający oświadczył, że w spornych załącznikach Przystępujący zawarł szczegółowe informacje na temat oprogramowania, które przewidział do realizacji zamówienia, w tym oprogramowanie istotne ze względu na bezpieczeństwo i sam Zamawiający nie jest zainteresowany aby tego rodzaju informacje zostały ujawnione, biorąc pod uwagę, że potencjalnie możliwa jest realizacja przedmiotu zamówienia przez
Przystępującego. Ponadto Zamawiający podkreślił, że opisał przedmiot zamówienia przez pryzmat funkcjonalności i nie wymagał aby w ofercie wykonawcy przedstawiali mu tak szczegółowe informacje w zakresie zastosowanego rozwiązania.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że w rozpoznawanym stanie faktycznym, mimo mankamentów zaprezentowanego przez Przystępującego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spornych załączników, załączniki te zasługują na ochronę”.
Dodatkowo Izba przedstawiła następującą argumentację prawną:
„Zdaniem Izby w okolicznościach tej sprawy, nie sposób pominąć stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: „FT SUE”) w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO C-54/21. W pkt 55 tego wyroku TSUE zwrócił uwagę, że pojęcie „tajemnica przedsiębiorstwa” jest węższe od pojęcia „ochrona poufności. W pkt 58 wyroku zwrócono uwagę na konieczność zapewnienia wyważenia między tajemnicą przedsiębiorstwa a poufnością. W pkt 62 zauważono natomiast, że przepisy krajowe wymagające podania do wiadomości publicznej wszelkich informacji, jakie zostały przekazane instytucji zamawiającej przez wykonawców mogą uniemożliwiać zamawiającemu podjęcie decyzji o nieujawnieniu niektórych informacji, w sytuacji gdy te informacje nie były objęte pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa. Natomiast w pkt 63 wskazano, że instytucja zamawiająca powinna mieć możliwość odmówienia w drodze wyjątku ujawnienia informacji, które mimo że nie wchodzą w zakres pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa powinny zostać niedostępne ze względu na interes lub cel, o których mowa w art. 50 i 55 dyrektywy 2014/24. W pkt 83 TSUE potwierdził, że m.in. opis sposobu wykonania zamówienia może mieć wartość handlową w stosownych przypadkach, a ujawnienie może tą wartość bezpodstawnie naruszyć”.
Reasumując, nawet błędne i niekompletne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa może nie prowadzić do odtajnieniu zastrzeżonych informacji, mimo że jawność postępowania jest jedną z naczelnych zasad prawa zamówień publicznych.
radca prawny Mateusz Pająk
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin