Rozdział ryzyk wzrostu cen powinien być korzystniejszy dla wykonawcy
W umowach o roboty budowlane, jak we wszystkich innych umowach prawa cywilnego, trzeba wziąć pod uwagę interes stron oraz zasady współżycia społecznego. W procesie budowlanym beneficjentem jest niewątpliwie inwestor, gdyż to dla niego powstaje np. obiekt kubaturowy, droga czy linia kolejowa.
W pełni uprawnione więc jest podstawowe pytanie, czy podział ryzyka pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane zawartej w trybie postępowania o zamówienie publiczne powinien być sztampowo ustalony na poziomie 50 na 50. Czy może jednak większe ryzyko powinno być po stronie inwestora, a nie po stronie wykonawcy?
Tak samo w realiach realizacji zamówień publicznych na roboty budowlane uzasadnione jest pytanie jak podzielić rażącą stratę i w jakiej proporcji domagać się od sądu zmiany zobowiązania wykorzystując dużą klauzulą rebus sic stantibus (3571 kc), lub małą klauzulą rebus sic stantibus (art. 3581 § 3 kc). Oczywiście ustalenie konkretnej wysokości kwot jest kwestią uznania sędziowskiego i powinno nastąpić po rozważeniu interesów stron oraz z uwzględnieniem zasad współżycia społecznego.
Pamiętać należy, iż art. 632 Kodeksu cywilnego w ogóle mówi tylko podwyższeniu ryczałtu, więc przesłanka zmiany stosunków nadzwyczajna czy niemożliwa do przewidzenia, która by wskazywała, że tylko taka strata lub groźba rażącej straty, która ma charakter rażący jest stratą podlegającą kompensacji w ramach tego instrumentu. Dostrzec trzeba, że mechanizm ten działa w obie strony i aż do granicy rażącej straty.
I tak dochodzimy do kolejnego fundamentalnego pytania, jaka strata jest rażącą na tle normalnego ryzyka kontraktowego, które z natury zakłada możliwość poniesienia straty na kontrakcie. Nie ulega przecież wątpliwości, iż nie każdy kontrakt musi kończyć się zyskiem, może natomiast zakończyć się stratą, i to wykraczającą poza normalne ryzyko kontaktowe albo rażącą stratą, która może podlegać kompensacji w ramach małej lub dużej klauzuli rebus sic stantibus. Takiej straty nie powinno się dzielić po połowie, lecz jeśli zostanie stwierdzona, to powinna w całości być przypisana do inwestora, który jest beneficjentem procesu budowlanego.
Trzeba też pamiętać, że umowna klauzula waloryzacyjna co do zasady nie wyłącza możliwości powoływania się na waloryzację ustawową (art. 3571 czy art. 632 paragraf 2 Kodeksu cywilnego), z tym zastrzeżeniem, że zastosowanie w praktyce umownej klauzuli waloryzacyjnej spowoduje, że zakres straty poniesionej przez wykonawcę będzie mniejszy. Z waloryzacji ustawowej mogą też być wyłączone sytuacje, gdzie dane ryzyka wzrostu cen w jakiś asortymentach i rozsądnych granicach strony przewidziały, przypisały danej stronie, więc zgodnie z art. 65 §2 Kodeksu cywilnego jednoznacznie objęły umowną klauzulą waloryzacyjną. W takim przypadku można też przyjąć, że wykroczenie poza te granice może już być postrzegane jako nadzwyczajna zmiana stosunków.
Rozdział ryzyk wzrostu cen powinien być korzystniejszy dla wykonawcy. Problemem jest waloryzacja zysków, marż i kosztów pośrednich. Dlatego też z podwyższoną uwagą należy podchodzić do konstruowania umownych założeń waloryzacyjnych. Wygodne a jednocześnie w pełni dopuszczalne jest oparcie waloryzacji na określonych wskaźnikach. Pozwala to na zaoszczędzenie czasu obu stronom kontraktu, gdyż inwestor nie będzie się domagać szczegółowych dowodów na potwierdzenie wyższych kosztów zakupu dla danego kontraktu, ale wyrównanie wykonawcy takiej straty nastąpi po prostu automatycznie. Z punktu widzenia zamawiającego publicznego nie będzie można mówić o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych, bowiem na taką procedurę pozwala art. 48 ustawy z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców i 54a ustawy o finansach publicznych. Przy czym kardynalnym błędem jest założenie waloryzacji na poziomie 1 – 3% przy wieloletnich kontraktach, jak również za pozorne należy uznać taką klauzulę waloryzacyjną, która w rzeczywistości nie pozwoli wykonawcy ubiegać się o waloryzację kontraktu.
Jeżeli chodzi o waloryzację umowy, na podstawie nadzwyczajnej zmiany stosunków na gruncie art. 3571 Kodeksu cywilnego, to inwestor musi się liczyć z zawarciem ugody, jeśli chce uniknąć groźby odstąpienia od umowy przez wykonawcę.
Nie można bowiem nie dostrzec, że zastosowanie satysfakcjonującej waloryzacji z pewnością pozwoli uratować kontrakt i taki jest główny cel tego narzędzia, tak z perspektywy realizacji interesu publicznego, jak i przedsiębiorcy. Dodatkowo zamawiający każdorazowo powinien nie tylko uwzględniać całokształt okoliczności, ale i indywidualnie dostrzegać interes wykonawcy, zwłaszcza takiego należącego do grupy małych i średnich przedsiębiorców, bowiem w tym przypadku podział ryzyka po połowie może nie doprowadzić do uratowania kontraktu, gdyż nie uratuje wykonawcy przed bankructwem, z uwagi na wpływ kontraktu na całościową kondycję finansową wykonawcy. Tutaj skutki rażącej straty często bowiem nie będą do udźwignięcia i mogą wiązać się z unicestwieniem podmiotu gospodarczego lub zahamowaniem jego rozwoju na całe lata, na czym skorzystają zapewne największe podmioty, gdyż rękoma zamawiającego publicznego zostanie wyeliminowana ich konkurencja. Tak więc nawet w sprawach o waloryzację decyzyjny automatyzm jest złym wyborem.
Nie można też zapominać, że w zupełnie innej sytuacji jest zamawiający będący jednostką organizacyjną Skarbu Państwa. Taki zamawiający ma zupełnie inne możliwości w zakresie dostępu do wiedzy o możliwych nieprzewidywalnych zmianach i od oceny zaistnienia ich skutków. Dlatego w takim przypadku podział ryzyka wzrostu cen po połowie jest wręcz rażącym pokrzywdzeniem strony wykonawczej.
radca prawny Dariusz Ziembiński
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin