Wadium wniesienie w formie gwarancji wadialnej uznaje się za prawidłowe, jeżeli stwarza dla zamawiającego podstawę do żądania od gwaranta zapłaty oznaczonej kwoty pieniężnej i to niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się przesłanek zatrzymania wadium. Przy tym, dopuszczalne jest wniesienie wadium w postaci gwarancji, w której jako zleceniodawcę (wykonawcę) oznaczono tylko jednego konsorcjanta, jednakże wówczas musi istnieć możliwość wyinterpretowania z jej treści, że odpowiedzialność gwaranta obejmuje również sytuacje, w których przesłanka zatrzymania wadium ziściła się z uwagi na zaniechania pominiętego konsorcjanta. Innymi słowy, treść konkretnej gwarancji musi wskazywać, że wykonawca w niej wymieniony ponosi odpowiedzialność również za zaniechania konsorcjantów w niej nie wymienionych
Stanowisko Sądu Najwyższego
Prezentowane stanowisko ugruntowało się po wydaniu przez Sąd Najwyższy – Izbę Cywilną wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17, gdzie Sąd ten przyjął zapatrywanie, że w sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (obecnie art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy Pzp), to wówczas dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, decydujące znaczenie powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie”. Jednocześnie w wyroku tym Sąd Najwyższy wskazał, że rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 KC (w szczególności w świetle ustalonych zwyczajów i praktyki ubezpieczeniowej) – czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, Sąd Najwyższy orzekł, że Zamawiający każdorazowo powinien rozstrzygnąć, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ta właśnie okoliczność ma kluczowe znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta (zamawiającego) stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta także w sytuacji, gdy przyczyna zatrzymania wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, lecz mimo to zostaje spełnienia formalna przesłanka zapłaty.
Dalej, Sąd Najwyższy wywodził, że w razie pozytywnej odpowiedzi (z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wniesienie wadium w formie opisanej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Zaś nie poinformowanie gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia (a nie wyłącznym wykonawcą), mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.
Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych
W oparciu o cytowaną wykładnię Sądu Najwyższego, UPZ, komentując aktualną ustawę PZP, wskazuje, że w gwarancji wadialnej, która pomija wyszczególnienie wszystkich członków konsorcjum, dla uznania jej skuteczności w zabezpieczeniu oferty „wystarczające jest rodzajowe oznaczenie współwykonawców. Przejawem takim mogłoby być wskazanie, że przez wykonawcę (zlecającego) należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie, ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę. Dopuszczalne jest również wniesienie wadium w postaci gwarancji, w której jako zleceniodawcę (wykonawcę) wskazano tylko jednego ze współwykonawców, o ile z treści gwarancji można wyinterpretować, że odpowiedzialność gwaranta obejmuje również sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Taką oznaką mogłoby być wskazanie w treści gwarancji, że „przyczyny leżące po stronie wykonawcy” (art. 98 ust. 6 pkt 1 i 3 Pzp) obejmują również działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych gwarantowi współwykonawców” (Red: H. Nowak, M. Winiarz: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 332). Tym samym, UZP przedstawia dwie alternatywy dla wykonawcy, który chce złożyć ofertę, lecz nie jest pewny, czy samodzielnie czy wspólnie z innymi podmiotami, albo też chce złożyć ofertę wspólnie z innymi podmiotami, ale do ostatniej chwili nie zna ostatecznego składu konsorcjum.
Stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
Uwzględniając stanowisko Sądu Najwyższego oraz komentarze doktryny (UZP), Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku z dnia 17 lutego 2023 r., sygn. akt: KIO 242/23 KIO 305/23, rozważała, czy złożony na rozprawie w postaci wydruku wniosek o wydanie gwarancji wadialnej, który ujawnia zamiar realizacji umowy wspólnie z innym wykonawcą, wskazanym z nazwy, który faktycznie jest członkiem dwuosobowego konsorcjum, stanowi wystarczające potwierdzenie, że zleceniodawca wziął odpowiedzialność za zaniechania partnera konsorcjum. Przedmiotowy wniosek nie zawierał żadnych innych danych, które pozwalałyby gwarantowi zbadać kondycję tego podmiotu. Tymczasem, działając według wzoru wniosku lider konsorcjum musiał podać szczegółowe dane dotyczące wielu aspektów działalności gospodarczej, w tym m.in. odnośnie: dotychczas zrealizowanych kontraktów, kontraktów w realizacji, ewentualnych roszczeń wynikłych z niewykonania lub nienależytego wykonania tych umów, udzielonych poręczeń, zaciągniętych kredytach, transakcjach na rynku instrumentów terminowych i pochodnych, obciążeniach majątkowych, zawartych umowach leasingu, struktury należności z tytułu dostaw i usług w określonych przedziałach czasowych. Izba ustaliła, że z tak sformułowanego wniosku o wydanie gwarancji wadialnej „wynikało jednoznacznie, że gwarancja została wystawiona w związku ze złożeniem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty samodzielnie przez Foxan. Jednocześnie Przystępujący nie wykazał, aby okoliczności towarzyszące wystawieniu gwarancji pozwalały na interpretację, że przez „Wykonawcę” należy rozumieć konsorcjum, w którego skład wchodzi Foxan i DMPRI F. W., które faktycznie złożyło ofertę w tym postępowaniu”.
Z tak ustalonym stanem faktycznym Izba orzekła: „Po dokonaniu analizy zgodnie z wytycznymi Sądu Najwyższego skład orzekający Izby uznał, że dokument złożony przez Konsorcjum Foxan nie czynił zadość obowiązkowi skutecznego wniesienia wadium, gdyż nie spełniał opisanych wyżej wymogów. (…) Dostrzeżenia wymagało w pierwszej kolejności, że konieczność wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium w sytuacjach wynikających z art. 97 ust. 7 pkt 2-4 pzp nie może budzić wątpliwości. W szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mając świadomość, że wadliwie wniesione wadium stanowi przesłankę dla wykluczenia wykonawcy z postępowania, powinien dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został złożony prawidłowo. Jak wskazuje się w orzecznictwie, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13)”.
Podsumowanie
Cytowane orzeczenia i stanowisko UZP wskazują, że nie ma jednego wzoru gwarancji wadialnej dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, lecz każdorazowo treść gwarancji nie może budzić wątpliwości w zakresie sytuacji objętych gwarancją. Choć orzeczenie Sądu Najwyższego dopuszcza, aby w gwarancji był wymieniony jeden podmiot wchodzący w skład konsorcjum, to konieczne jest udowodnienie, że ten podmiot jest odpowiedzialny za pozostałe podmioty, niewymienione w gwarancji. Przedstawienie stosownego nie jest łatwe. Najbezpieczniej zatem, aby okoliczność ta wynikała wprost z samej gwarancji. Dowodzenie tej okoliczności wnioskiem o wydanie gwarancji, którym Zamawiający nie dysponował, i którego wiarygodność co do zasady jest niska, nie pozwala na przyjęcie, że użyte w gwarancji pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” należy utożsamiać z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”.
radca prawny
Skontaktuj się z nami aby dowiedzieć się więcej na temat oferowanych usług.
Dziękujemy, że jesteś z nami
Niniejsze opracowanie nie może być wykorzystywane jako opinia prawna, w tym nie może służyć jako rekomendacja określonych działań, w szczególności w ramach działalności gospodarczej.
Aby otrzymywać powiadomienia o nowych artykułach, zapisz się do naszego Newslettera.
Zapraszamy również do obserwowania strony Kancelarii na Linkedin