Art. 15r wprowadzony do systemu prawnego przepisami ustawy o COVID pozwala na przeprowadzenie swoistego postępowania przygotowawczego i dowodowego nie na forum sądu, ale w drodze pozasądowego, udokumentowanego dialogu pomiędzy wykonawcami i zamawiającymi, dając tym ostatnim bardzo silne, bo ustawowe, podstawy prawne do zaniechania dochodzenia kar umownych w sytuacjach, w których do niewykonania lub do nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego z umowy w sprawie zamówienia publicznego dochodzi na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19.
Szczególne znaczenie w tym aspekcie ma wprowadzenie w art. 15r. ust. 6 omawianej ustawy obligu przedstawienia kwestii wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na zasadność ustalenia i dochodzenia zastrzeżonych w umowie kar umownych lub na ich wysokość. W świetle art. 15 r. ust. 6 Ustawy o COVID: Jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, strona umowy, o której mowa w ust. 1, w stanowisku, o którym mowa w ust. 3, przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość.
Mając powyższe na uwadze, jeżeli zachodzi adekwatny związek przyczynowy pomiędzy konkretną okolicznością związaną z wystąpieniem COVID-19 a nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego z umowy w sprawie zamówienia publicznego, które to nienależyte wykonanie opatrzono sankcją w postaci obowiązku zapłaty kary umownej, należy zbadać zasadność ustalenia i dochodzenia takiej kary umownej oraz jej wysokości.
Przeprowadzenie takiego badania wymaga odwołania się do dorobku doktryny i orzecznictwa z zakresu Kodeksu cywilnego, a to z mocy odesłania zawartego w art. 139 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Nie można zatem tracić z pola widzenia, że „kara umowna przewidziana w art. 483 KC stanowi odszkodowanie umowne i jak każde odszkodowanie przysługuje na zasadzie winy. Od odszkodowania sensu stricto kara umowna różni się tym tylko, że należy się bez względu na wysokość szkody (art. 484 par. 1 KC); jeżeli chodzi natomiast o podstawy odpowiedzialności, ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie zasad odrębnych. Zobowiązany do zapłaty kary umownej może więc bronić się zarzutem – podobnie jak każdy dłużnik zobowiązany do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania – że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi (art. 471 KC).”
W świetle powyższego należy uznać, że jeżeli z przedstawionych przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów (a więc nie tylko z twierdzeń) wynika, iż nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego z umowy w sprawie zamówienia publicznego jest następstwem okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, za które to okoliczności dłużnik odpowiedzialności nie ponosi (czytaj nie ponosi winy, gdyż dochował należytej, wymaganej w danych okolicznościach, staranności), zamawiający po procesie zbadania zasadności ustalenia i dochodzenia kary umownej zastrzeżonej na wypadek takiego nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego powinien od naliczenia kary umownej odstąpić.
Nadto, wydaje się, że zamawiający powinien dać takiemu odstąpieniu od naliczenia kary umownej jednoznaczny wyraz w stanowisku, o którym mowa w art. 15r. ust. 3 ustawy o COVID, przecinając tym samym stan niepewności prawnej. Istnienie stanu niepewności prawnej oznaczałoby bowiem celowość zainicjowania sporu przed sądem powszechnym, czego z kolei ustawodawca chciał przecież uniknąć.
W konsekwencji inicjatywa dowodowa w zakresie wykazania zaistnienia okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 rzutujących na zdolność wykonania konkretnego zamówienia oraz w zakresie wykazania, że dłużnik doświadczył tych okoliczności w sposób przez siebie niezawiniony, będzie należeć przede wszystkim do wykonawcy.
Ponadto Strona umowy, która wskutek okoliczności wywołanych pandemią nie jest w stanie wykonać zobowiązania lub wykonuje je w sposób niewłaściwy może próbować wykazać, że nastąpiła nadzwyczajna zmiana stosunków i konieczna jest rewizja łączącej strony umowy.
Instytucja nadzwyczajnej zmiany stosunków uregulowana w art. 3571 KC przewiduje, że jeżeli spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym.