Te negatywne skutki wyrażają się najczęściej jako zagrożenie dla terminowości wykonania umowy, ale także jako dodatkowe koszty związane z realizacją umowy, przede wszystkim w następujących zakresach:
- opóźnienia lub ograniczenia w dostępności dóbr wymaganych do realizacji umowy,
- ograniczenia w dostępności zasobów ludzkich potrzebnych do wykonania umowy,
- opóźnień w wydawaniu decyzji administracyjnych, w szczególności w wyniku zawieszenia biegu terminów postępowań administracyjnych w czasie trwania stanu epidemii, które miało miejsce w okresie od dnia 31 marca 2020 r. do dnia 23 maja 2020 r., a którego skutki widoczne są do dziś,
- wszelkich innych trudności i przeszkód organizacyjnych i logistycznych związanych z realizacją umowy.
Wprowadzono także na poziomie regulacji ustawowej rozwiązania mające wspomóc wykonawców, którzy doznali niekorzystnego wpływu COVID-19 na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 15r ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 1842, z późn. zm.), dodanym przepisami tzw. Tarczy 2.0, która weszła w życie 31 marca 2020 r., strony umowy w sprawie zamówienia publicznego niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do powyższej informacji oświadczenia lub dokumenty, które mogą dotyczyć w szczególności:
- nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia,
- decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych,
- poleceń lub decyzji wydanych przez wojewodów, ministra właściwego do spraw zdrowia lub Prezesa Rady Ministrów, związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1-3 powołanej ustawy,
- wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych,
- innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy,
- okoliczności, o których mowa w pkt 1) – 5), w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.
Zgodnie z art. 15r ust. 4 powołanej ustawy w brzmieniu nadanym przepisami tzw. Tarczy 4.0, która weszła w życie 24 czerwca 2020 r., i zmodyfikowanym ustawą z dnia 27 listopada 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2275), która weszła w życie 1 stycznia 2021 r., zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1 powołanej ustawy, wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:
- zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
- zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
- zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy
– o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
Niestety, odejście w przepisach tzw. Tarczy 4.0 od fakultatywności dokonywania zmiany umowy na rzecz jej obligatoryjności dotyczy tylko sytuacji, gdy to zamawiający a nie wykonawca (bądź wspólnie zamawiający i wykonawca) stwierdzi, że okoliczności związane z epidemią COVID-19 mają wpływ na należyte wykonanie umowy.
Pomimo, że w toku realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający mają obowiązek uwzględniać zmiany warunków społeczno-gospodarczych wywołane epidemią COVID-19, które wpływają negatywnie na możliwość wykonania przez wykonawców obowiązków umownych, to ustawodawca nie wprowadził jednak żadnych kryteriów dokonywania przez zamawiających oceny wpływu zmiany takich warunków na możliwość wykonania przez wykonawców umowy. A zatem „obligatoryjna” zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w dalszym ciągu pozostaje fikcją.
Należy także wskazać na wyłączenie możliwości dokonywania przez zamawiających potrąceń kar umownych zastrzeżonych na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego należności, a także na wyłączenie możliwości dochodzenia przez zamawiających zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania danej umowy o udzielenie zamówienia publicznego, w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni. Wyłączenia te wynikają z art. 15r¹ powołanej wyżej ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, dodanym przepisami tzw. Tarczy 4.0. Dotyczy to niestety tylko tych sytuacji, gdy zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono karę umowną, nastąpiło w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. Tym samym, wyłączenie możliwości dokonywania przez zamawiających potrąceń kar umownych i wyłączenie możliwości zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, nie obejmuje kar naliczonych za zdarzenia zaistniałe przed dniem ogłoszenia któregokolwiek z ww. stanów. Powyższa regulacja nie oznacza więc zniesienia odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawców za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Jest ona jedynie czasowym ograniczeniem uprawnień zamawiających w zakresie dopuszczalności dokonywania potrąceń oraz zaspokajania się z zabezpieczeń należytego wykonania umowy.
Podsumowując należy stwierdzić, że sama powszechna wiedza o fakcie występowania epidemii i związanych z nią ograniczeniach nie wystarcza do skutecznego dochodzenia bądź skutecznej obrony roszczeń przysługujących wykonawcom umów w sprawie zamówienia publicznego. Konieczne jest dysponowanie dowodami potwierdzającymi wszystkie fakty, w związku z którymi wykonawca doznał przeszkód w należytym wykonaniu umowy, tj. przykładowo w przypadku realizacji dostaw będą to m.in. dowody potwierdzające zamówienie towarów u danego producenta, który doznał konkretnych ograniczeń w ich realizacji, przy jednoczesnym wykazaniu braku możliwości alternatywnego nabycia na rynku towarów spełniających wymagania zamawiającego. W przypadku umów o roboty budowlane będą to np. dowody potwierdzające konkretne ograniczenia w funkcjonowaniu organów administracyjnych wydających decyzje administracyjne związane z procesem budowlanym (w przypadku, gdy zobowiązaniem wykonawcy objęte jest także zaprojektowanie obiektu budowlanego), ograniczenia zasobów ludzkich lub ograniczenia w możliwości nabycia materiałów budowlanych niezbędnych do wykonania umowy.
Postawa zamawiających, zasłaniających się grożącymi im konsekwencjami prawnymi wynikającymi z niejednokrotnie błędnie zinterpretowanych przepisów o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, zmusza wykonawców do dochodzenia swoich roszczeń na długotrwałej i kosztowej drodze postępowań sądowych.