Pierwszym problemem jest termin kwestionowania zasadności utajnienia treści dokumentów, gdyż w Krajowej Izbie Odwoławczej można spotkać się z czterema stanowiskami, zatem loterią wciąż jest czy wniesione odwołanie nie będzie uznane za przedwczesne lub spóźnione.
W przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, optymalnym rozwiązaniem jest wniesienie odwołania w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, czyli najczęściej od wyboru najkorzystniejszej oferty. To jest zresztą ostateczny moment, w którym stanowisko zamawiającego co do nieujawnienia treści informacji jest wiążące dla oferentów. Oczywiście gdy o tym fakcie zamawiający poinformuje wcześnie, to od tego dnia rusza termin na odwołanie. Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym, do chwili wyboru najkorzystniejszej oferty, zamawiający – kierując się literalnym brzmieniem ww. przepisu może skutecznie uchylać się od udostępnienia wykonawcy załączników do protokołu, w tych co do wezwań oraz udzielonych wyjaśnień. Nawet w przypadku poinformowania wykonawcy na wcześniejszym etapie postępowania o przeprowadzeniu procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wniesienie odwołania wymaga jednak upewnienia się że zamawiający zakończył już badanie zasadności objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca decydując się wnieść odwołanie powinien mieć pewność, iż zamawiający zastrzeżenie treści wyjaśnień kategorycznie uznał za zasadne i nie zamierza ich już nic ujawnić.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „UZNK”, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru.
Jednak ogólne oświadczenia i tezy zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nawet te rozbudowane, ale które sprowadzają się do gołosłownych twierdzeń, w sposób oczywisty nie spełniają przesłanek art. 11 ust. 4 UZNK. W takiej sytuacji zamawiający ma wręcz prawny obowiązek udostępnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Nawet bowiem, jeżeli obiektywnie dana informacja mogłaby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to w przypadku gdy wykonawca nie dochowa obowiązku wykazania tej okoliczności, np. poprzez udowodnienie, że rzeczywiście podjął wszystkie niezbędne działania celem zachowania ich poufności, zamawiający ma wręcz obowiązek ujawnić taką informacje. Zasada jawności postępowania wymaga aby zamawiający w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przeprowadził szczegółowe i profesjonalne zbadanie każdego wręcz zdania, co do którego wyłączono jawność, w szczególności w świetle dowodów przedłożonych przez wykonawcę, na potwierdzenie skuteczności poczynionego zastrzeżenia. Tutaj także niewystarczające standardowe czynności, czy ogólnikowe stwierdzenia o istnieniu wartości gospodarczej określonych informacji.
Omawiające ten temat nie można zapominać o odpowiedzialności osoby, która wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, nie udostępnia informacji publicznej. Taka odpowiedzialność wynika z art. 23 o dostępie do informacji publicznej, dalej „ustawy”.
Przedmiotem ochrony normy z art. 23 ustawy, jest prawo obywatela do uzyskania informacji publicznej. Zgodnie z tym przepisem, kto, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, nie udostępnia informacji publicznej, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.
Dla zaistnienia przestępstwa określonego ww. przepisie wystarczy każdy przypadek nieudostępnienia informacji publicznej, jeśli podlega ona obowiązkowi udostępnienia. Bez znaczenia będzie tryb udostępnienia informacji. Zatem może to być zaniechanie umieszczenia w Biuletynie Informacji Publicznej informacji wymienionych w art. 8 ust. 3 i 4 ustawy, jak i zaniechanie udostępnienia informacji na wniosek, o którym stanowi art. 10 ust. 1 ustawy. Na podkreślenie zasługuje, iż ustawa także nie różnicuje informacji w zależności od ich wagi czy znaczenia, co oznacza że ustawa penalizuje każde nieudostępnienie informacji publicznej jeśli podlega ona obowiązkowi udostępnienia.
Ustawodawca w art. 3 ust. 2 ustawy wprowadził ogólną zasadę, wskazując, iż prawo do informacji publicznej obejmuje uprawnienie do niezwłocznego uzyskania informacji publicznej zawierającej aktualną wiedzę o sprawach publicznych. Zaś art. 10 ust. 2 ustawy stanowi, że informacja publiczna powinna być udostępniana bezzwłocznie, jeżeli istnieje taka możliwość. Chociaż należy zauważyć, że zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy co do zasady udostępnianie informacji publicznej na wniosek następuje bez zbędnej zwłoki, nie później jednak niż w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku.
Warto dodatkowo wspomnieć, iż zgodnie z art. 115 § 14 kodeksu karnego, dokumentem jest każdy przedmiot lub inny zapisany nośnik informacji, z którym jest związane określone prawo, albo który ze względu na zawartą w nim treść stanowi dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne. Zatem także podrobienie, przerobienie, czy zniszczenie dokumentu może spowodować dodatkową odpowiedzialność karną sprawcy takiego czynu.
Podmiotem czynu zabronionego niezależnie od siebie będzie albo kierownik podmiotu albo osoba przez niego upełnomocniona, na której ciążył obowiązek udostępnienia informacji publicznej (a zatem osoba taka musi mieć powierzony obowiązek udostępniania informacji).
Warto także wspomnieć, iż nawet wprowadzenie żądającego informacji w błąd, przez udzielenie niezgodnej z rzeczywistością odpowiedzi co do faktu posiadania informacji, może stać się przesłanką poniesienia odpowiedzialności.
Podsumowując, wszystko, co znajduje się w posiadaniu podmiotów zobowiązanych do udostępnienia informacji publicznej, a nie jest objęte szczególnymi włączeniami, należy udostępnić. Tylko uzasadniona odmowa udostępnienia informacji publicznej nie prowadzi do powstania odpowiedzialności z art. 23 ustawy.