Jak jednak należy rozumieć niemożliwość świadczenia?
Przede wszystkim niemożliwość ta ma mieć charakter pierwotny, a zatem występować w chwili zawierania umowy i trwać w okresie jej realizacji. Przepisem tym zatem nie są objęte sytuacje, kiedy świadczenie staje się niemożliwe po zawarciu umowy. Oprócz tego niemożliwość świadczenia musi mieć charakter obiektywny, a zatem dane świadczenie nie może zostać zrealizowane nie tylko przez stronę umowy, ale przez kogokolwiek.
Najczęstszym w praktyce przypadkiem powoływania się na niemożliwość świadczenia jest sytuacja, w której umownie określany jest niezwykle krótki czas realizacji zamówienia. Szczególnie ma to znaczenie w przypadku zamówień publicznych, przy których wykonawcy nie mają wpływu na kształtowanie postanowień umownych, ale może też występować w sytuacjach znaczącej różnicy potencjału ekonomicznego stron umowy, a więc wtedy, gdy jedna ze stron działa z pozycji siły.
Niekorzystne stanowisko judykatury
W kwestii powyższej pojawiła się wypowiedź orzecznicza, która neguje możliwość powoływania się na niemożliwość świadczenia nawet wtedy, gdy już w chwili podpisania umowy wiadome było, że termin jej wykonania jest nierealny dla każdego.
Zdaniem jednego z sądów apelacyjnych, kwalifikacja niemożliwości świadczenia musi odnosić się do samej jego istoty, a nie do obocznych postanowień umownych np. dotyczących terminu realizacji. A zatem świadczenie będzie niemożliwe np. wtedy, gdy strony umówią się na dostawę materiałów o parametrach, które na rynku nie występują i nie wystąpią w przewidywanym czasie są bowiem nie możliwe do uzyskania. Natomiast czas na wykonanie zamówienia nie odnosi się do samej istoty świadczenia, a zatem niezależnie od tego jak będzie krótki, nie może wpływać na ocenę możliwości świadczenia.
Światełko w tunelu
Powyższe stanowisko sądownictwa nie pozostawia jednak wykonawców zupełnie bezbronnymi. Nawet jeśli ewidentnie zbyt krótkiego (nierealnego) terminu wykonania zamówienia nie można oceniać z wykorzystaniem instytucji świadczenia niemożliwego to jednak z pewnością może on być oceniony pod kątem zawinionej odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie zamówienia w terminie. Zwłaszcza będzie to miało znaczenie w sytuacji, w której na skutek przewlekłości prowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czas na jego realizację zacznie się gwałtownie kurczyć.