Czy można w sposób milczący/dorozumiany przedłużyć termin związania ofertą



19.05.2018

Stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę gdy wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy, na przedłużenie terminu związania ofertą. Art. 85 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż: „Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym, że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni”. Z uwagi na występowanie terminu ”zgoda” w art. 85 ust. 2 w odniesieniu do wystąpienia zamawiającego, należy się zastanowić, czy tę „zgodę” łączyć jedynie z sytuacją, gdy to zamawiający występuje z inicjatywą wydłużenia terminu związania ofertą. Innymi słowy, czy art. 87 ust. 1 pkt 7a przewiduje jako podstawę do odrzucenia oferty jedynie sytuacje, gdy wykonawca nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związana ofertą na wystąpienie zamawiającego czy też zaniechanie udzielenia zgody również z własnej inicjatywy. Czy jeżeli wykonawca złożył ofertę i już raz przedłużył termin jej ważności, to czy jest  z o b o w i ą z a n y  z własnej inicjatywy przedkładać kolejne zgody do czasu aż wybór oferty jest ostateczny? Czy jeżeli dany wykonawca jest aktywnym uczestnikiem postępowania, to można mu zarzucić, że nie wyraził chęci realizacji zamówienia, gdyż nie przedłożył kolejnych, pisemnych zgód na związanie ofertą i to w czasie ważności oferty (tj. bez „dziur” w ciągłości oświadczenia o związaniu ofertą)?

 

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej na przestrzeni ostatnich lat różnie podchodziło do tej kwestii. Odkąd jednak od lipca 2016 roku niezwiązanie ofertą jest podstawą do odrzucenia oferty (a nie wykluczenia wykonawcy), w Krajowej Izbie Odwoławczej zauważalny jest coraz silniejszy trend, zgodnie z którym nie ma możliwości wywodzenia związania ofertą w sposób inny niż wyraźnym, pisemnym zobowiązaniem, dostarczonym przed upływem terminu związania ofertą – nie ważne, czy pierwotnym czy już wcześniej przedłużanym z własnej inicjatywy czy też na wniosek zamawiającego. W ocenie Izby, na gruncie zamówień publicznych, nie jest dopuszczalna sytuacja, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam gdzie jest to przewidziane), a niektórzy z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to, bowiem przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców, a w konsekwencji naruszałoby podstawą zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Gdyby np. wybór dotyczył oferty, którą wykonawca nie jest związany i to od niego ostatecznie by zależało, czy taki wybór uwzględni i czy będzie chciał zawrzeć umowę, czy nie, przy czym ta druga możliwość, nie będzie się dla niego wiązała z utratą wadium, to taki wykonawca byłby w zdecydowanie korzystniejszej sytuacji, niż wykonawca, który jest związany ofertą. Dlatego też, „zgodę” należy odnosić do wyrażenia woli na zapytanie zamawiającego, ale jest też konieczna, jeżeli po wyczerpaniu trybu z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca dalej jest zainteresowany danym zamówieniem. Izba wskazuje, że odmienna interpretacja terminu „zgoda” mogłaby prowadzić do sytuacji, w której Zamawiający nie mógłby wybrać oferty najkorzystniejszej, ponieważ w dacie wyboru nie było ofert, którymi wykonawcy byliby związani, a jednocześnie nie mógłby odrzucić ofert którymi wykonawcy nie są związani i unieważnić postępowania. W ocenie Izby nie można przyjąć, iż taka sytuacja była zamierzona przez ustawodawcę.

 

Dla porządku należy przypomnieć, że przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje ograniczenie do jednokrotnego przedłużenia terminu związania ofertą do 60 dni wyłącznie dla zamawiającego. W związku z tym wykonawca może złożyć oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą więcej niż jednokrotnie (również o większą liczbę dni). Oznacza to, iż wykonawcy, gdy są zainteresowani pozyskaniem zamówienia, mają instrument, z którego mogą i powinni korzystać w celu utrzymywania stanu związania ofertą, jeżeli dane postępowanie się przedłuża. Jest to związane z celem wprowadzenia „zasady związania ofertą” – gdyby przyjąć, iż związanie ofertą jest ważne jedynie na moment jej składania i jakiś jedynie czas od tej daty, to cel ten nie mógłby być osiągnięty, gdy postępowanie ulega przedłużeniu. Zatem w zależności od długości (czasu trwania) postępowania, wykonawcy znajdowaliby się w różnej sytuacji. Należy zatem przyjąć, że właśnie w celu uniknięcia takiej sytuacji, ustawodawca wprowadził przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, który nakazuje odrzucenie oferty, z uwagi na brak zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą.

Oczywiście jest linia orzecznicza w Krajowej Izbie Odwoławczej, w której akcentuje się iż nie ma sankcji przewidzianej w ustawie za brak ciągłości oświadczenia o związaniu ofertą. Tym niemniej postępowanie o zamówienie publiczne, to nie jest rosyjska ruletka, ale powinno być prowadzone sprawnie i co najważniejsze  jest postępowaniem sformalizowanym i na dzień wyboru oferty najkorzystniejszej, zdaniem autora, wykonawca musi być związany ofertą.

 

Zatem, niezależnie od tego ile trwa postępowania, każdy wykonawca zainteresowany wykonaniem zamówienia, powinien w sposób ciągły pozostawać związany ofertą, a „zgoda” na związanie ofertą powinna zostać wyrażona wprost, w formie pisemnej i zostać dostarczona do zamawiającego przed upływem uprzedniego terminu związania ofertą.