Rozwiązaniem jest wprowadzenie nie pozornych ale realnych warunków dla waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Bowiem jak wskazuje się w słowniku języka polskiego waloryzacja to zmiana wartości bezwzględnej wypłacanego zobowiązania pieniężnego na skutek zmiany siły nabywczej pieniądza (vide: https://sjp.pl/waloryzacja).
Niestety ugruntowaną praktyką stało się wprowadzanie do umów w sprawie zamówienia publicznego najprostszego z możliwych mechanizmów, czyli określenia maksymalnej wartości waloryzacji wynagrodzenia netto należnego wykonawcy (np. 5%). Z punktu widzenia wykonawcy taką klauzulę należy uznać za pozorną, gdyż nie zapewnia ona pokrycia realnego zwiększenia kosztów, wynikającego ze zmiany siły nabywczej pieniądza w okresie obowiązywania umowy. Takie rozwiązanie jest również szkodliwe dla obu stron umowy, gdyż zagraża osiągnięciu celu postępowania, jakim jest należyte wykonanie zamówienia publicznego, zaś w postępowaniu powoduje, że małe lub średnie przedsiębiorstwa mogą rezygnować ze składania ofert przetargowych, gdyż wprost narażą się na straty, które mogą zagrozić ich dalszemu funkcjonowaniu na rynku. Dopóki więc nie będzie uczciwych i profesjonalnych rozwiązań waloryzacyjnych w umowach, które godziwie rozkładać będą ryzyko rzeczywistego wzrostu kosztów realizacji zamówienia, to nie będzie można mówić o równowadze kontraktowej stron.
Powyższy przykład, przecież od lat i powszechnie stosowany w krajowym systemie zamówień publicznych, powoduje w rzeczywistości, że w kontraktach wieloletnich przewidziany limit wartości waloryzacji zostanie osiągnięty zanim zamówienie zostanie wykonane, co oznacza, że będą miesiące, a może i lata, w których wynagrodzenie wykonawcy nie będzie w ogóle waloryzowane. W ten sposób tylko część różnicy realnego wzrostu kosztów trafi do wykonawcy, który finalnie poniesie stratę w wysokości stanowiącej różnicę między rzeczywistą wartością wzrostu kosztów wykonania zamówienia a przewidzianym maksymalnym limitem waloryzacji wartości umowy. Takie ukształtowanie postanowień umowy prowadzi do rażącego pokrzywdzenia wykonawcy, bowiem przedwczesne wyczerpanie limitu waloryzacji wyłączy ten mechanizm w pozostałym okresie realizacji umowy. W praktyce, w tym ostatnim okresie cały ciężar ryzyka wzrostu cen spadnie na wykonawcę, co ewidentnie jest sprzeczne z naturą stosunku, który z zasady ma charakter odpłatny, jak również jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i z dobrymi obyczajami.
Zatem w ramach umowy, zwłaszcza długoterminowej, należy wyważyć interes co do ochrony wykonawcy przed konsekwencjami rosnących kosztów wykonywania zamówienia oraz interes zamawiającego przejawiający się w ochronie przed ryzykiem nagłego zaprzestania realizacji zamówienia i nieosiągnięcia celu postępowania, a w rezultacie wzrostu całościowego kosztu realizacji zamówienia.
W tym miejscu należy odwołać się nie tylko do art. 439 ust. 1-4 w związku z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą Pzp”), ale też do art. 3531 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe przepisy mają umożliwić zamawiającemu stworzenie warunków do ochrony wykonawców przed stratami, czemu także służy odwołanie do zasad współżycia społecznego, czy zasad kształtujących naturę stosunku prawnego wynikającego z umowy o roboty budowlane.
Należy dostrzec, że z całą pewnością celem prawodawcy nie było to, aby zamawiający wprowadził do umowy jakiekolwiek klauzule waloryzacyjne, ale takie klauzule, które będą rekompensować wykonawcy ryzyko czynnika zewnętrznego, jakim niewątpliwie jest zmiana siły nabywczej pieniądza w całym okresie realizacji zamówienia publicznego.
Ustawodawca nie ukrywał, że powyższe przepisy, jak i wiele innych, które zostały wprowadzone do ustawy Pzp, miały na celu zagwarantowanie równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne po to, aby zamówienie to zostało należycie wykonane.
Jak wskazuje się w doktrynie, wprowadzenie do ustawy Pzp obowiązku uwzględniania klauzul waloryzacyjnych w umowach w sprawach zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, ma na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Choć zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami umowy może mieć różne podłoże, to w art 439 ustawy Pzp ustawodawca zdecydował się na uwzględnienie zdarzeń wpływających na konieczność zmiany wynagrodzenia. Za takie zdarzenia uznano zmianę cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia oraz osiągnięcie przez te zmiany określonego poziomu. Intencją ustawodawcy było zatem nałożenie na zamawiających obowiązku wprowadzania do długoterminowych umów (dłuższych niż 12 miesięcy) mechanizmów umownych, które uwzględniałyby wpływ czynników zewnętrznych (zmiana cen materiałów lub kosztów) na rentowność realizowanego zamówienia.
Uwzględniając powyższe, regulacja art. 439 ustawy Pzp stanowi narzędzie umożliwiające zachowanie równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji.
Dlatego też należy odwołać się jeszcze do orzecznictwa wydanego na kanwie zamówień publicznych, a odnoszącego się art. 3531 kc, w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w którym podkreśla się, że uprawnienie zamawiającego do jednostronnego kształtowania warunków przyszłej umowy nie ma charakteru absolutnego. Krajowa Izba Odwoławcza w licznym orzecznictwie stoi na stanowisku, iż nieuprawnione jest takie ukształtowanie umowy, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy, czy też przerzucanie na jedną stronę umowy ciężaru poniesienia konsekwencji zaistnienia sytuacji, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć.
Podsumowując, w umowach o długim okresie realizacji, uczciwym i zasadnym jest przyjęcie odrębnych limitów waloryzacji dla konkretnych etapów wykonywania umowy lub odcinków czasu, w których wykonywana jest umowa – przy jednoczesnym ustaleniu górnego limitu waloryzacji odnoszącego się do całego okresu umowy. Takie rozwiązanie zabezpieczy również interes zamawiającego, gdyż zachowany zostanie nieprzekraczalny limit waloryzacji, zatem maksymalna dopuszczalna wartość zmiany wynagrodzenia wykonawcy.