Czego projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie mogą przewidywać?



17.01.2022

Swoboda stron umowy w sprawie zamówienia jest jednak dodatkowo ograniczona przez art. 433 nowej ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą Pzp”), który stanowi, że projektowane postanowienia takiej umowy nie mogą przewidywać:

  • odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia,
  • naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem,
  • odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający,
  • możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Przepisy art. 433 pkt 1)-4) ustawy Pzp, chociaż wyraźnie odnoszą się do projektowanej umowy, to jednak zostały umieszczone w dziale siódmym ustawy Pzp, który reguluje umowy już zawarte, a nie te, które dopiero mają zostać zawarte. Z tego też powodu powyższe przepisy dotyczą nie tylko etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale też odnoszą się do etapu realizacji zamówienia w wykonywaniu zawartej umowy. Oznacza to, że zarzuty dotyczące naruszenia postanowień art. 433 ustawy Pzp mogą również być podnoszone w ramach sporu sądowego prowadzonego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.

Należy dostrzec, iż nie ma w ustawie Pzp szczególnego i wyraźnego przepisu, który przesądzałby, że postanowienia umowne sprzeczne z art. 433 ustawy Pzp są wiążące tylko dlatego, że nie zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. A zatem, nawet jeśli projekt umowy w sprawie zamówienia publicznego nie został poddany kontroli Izby w obszarze art. 433 ustawy Pzp, to nie będzie to z automatu oznaczać, iż dane postanowienia tej umowy stają się absolutnie wiążące dla stron. Innymi słowy, na sprzeczność postanowień umowy z art. 433 ustawy Pzp może powoływać się każda strona w toku postępowania sądowego.

Porównując grupy klauzul niedozwolonych wymienione w art. 433 ustawy Pzp z tymi wymienionymi w kodeksie cywilnym, widać zasadnicze różnice. Przede wszystkim, w ustawie Pzp niestety brak jest odpowiednika generalnej zasady wskazanej w art. 3851 § 1 KC. Z tego też powodu zamawiający związany jest wyłącznie zakazami wyraźnie wyartykułowanymi w art. 433 ustawy Pzp. Oznacza to, że po pierwsze – nie można nawet domniemywać, że generalna zasada z art. 3851 § 1 KC ma zastosowanie do umów w sprawie zamówienia publicznego. Po drugie, art. 433 ustawy Pzp dotyczy tylko czterech grup klazul niedozwolonych, zatem katalog klauzul abuzywnych nie może być rozszerzany. Tak więc chociaż model umowy w pełni równoważący interesy stron jest modelem pożądanym, to na gruncie ustawy Pzp skutecznie nie można go dochodzić wnosząc np. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Można też próbować zakwestionować projekt umowy w sprawie zamówienia publicznego z punktu widzenia naruszenia zasady proporcjonalności i efektywności, ale należy liczyć się z tym, że rozstrzygnięcie Izby będzie miało charakter indywidualny, czyli będzie dotyczyło konkretnego, oznaczonego projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Oczywiście po wejściu w życie ustawy Pzp wykonawcy śmielej stawiają żądania co do przestrzegania przez zamawiających zasady lojalności kontraktowej, słusznie stojąc na stanowisku, że przy poszanowaniu wartości europejskich kultura kontraktowania przez zamawiających powinna dostrzegać słuszny interes także drugiej strony umowy. Jednak de lege lata ochronę prawną interesu wykonawcy realizują tylko te postanowienia umowy, które można zakwalifikować jako sprzeczne z zakazami wynikającymi z art. 433 ustawy Pzp. Pamiętać jednak należy, że ani na gruncie ustawy Pzp, ani na gruncie kodeksu cywilnego, wyrok wydany w jednostkowej sprawie nie stanie się skuteczny wobec analogicznych, a nawet tożsamych, klauzul zamieszczonych w innych umowach.

Chociaż w przypadku orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej można pokusić się o założenie, że nie tylko ten zamawiający, który był stroną postępowania odwoławczego, ale też sukcesywnie inni zamawiający, nie będą wprowadzać do swoich projektów umów postanowień podobnych do tych, które zostały zakwestionowane. Można więc zauważyć praktykę, w szczególności u dużych zamawiających, że wolą oni uwzględnić dane odwołanie, właśnie po to, aby nie zapadło niekorzystne dla nich orzeczenie, które w praktyce musieliby wdrożyć we wszystkich innych postępowaniach aktualnie prowadzonych i tych, które będą prowadzili w przyszłości. Tak więc praktycznego, choć nie automatycznego, oddziaływania orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej nie można pomijać, gdyż są one niezwykle istotne dla kształtowania krajowego systemu zamówień publicznych.

Niezależnie od powyższych rozważań, to skutek orzeczenia Izby z pewnością będzie taki, że dana umowa w sprawie zamówienia publicznego co do zasady będzie pozostawała w mocy, poza postanowieniami zakwestionowanymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej. Jest to konsekwencją kodeksowej zasady wyrażonej w art. 58 § 3 KC, do której odsyła art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, a zgodnie z którą jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana.